Статья 127 ГК РФ. Особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств

Новая редакция Ст. 127 ГК РФ

Особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности.

Комментарий к Ст. 127 ГК РФ

До принятия указанного в комментируемой статье закона следует руководствоваться общими нормами российского гражданского законодательства, регулирующими экономические отношения с участием иностранного лица (см., напр., ст. 2 ГК РФ).

Другой комментарий к Ст. 127 Гражданского кодекса Российской Федерации

Статья носит отсылочный характер, закон об иммунитете Российской Федерации и ее собственности пока не принят.

Российская Федерация как субъект международного права придерживается принципа «абсолютного» судебного иммунитета, отраженного в ст. 401 ГПК, ст. 251 АПК. В силу этого принципа предъявление исков в суды РФ к иностранному государству, арест его имущества, находящегося на территории РФ, принятие иных мер к этому имуществу в обеспечение иска, обращение на него взыскания в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. Соответственно, Российская Федерация как суверен вправе требовать от других стран по отношению к себе неукоснительного соблюдения такого же принципа. Отметим, что ряд стран приняли собственные законы об иммунитете иностранных государств, закрепив принцип «функционального» иммунитета. В соответствии с этим принципом согласия иностранного государства на юрисдикцию, обеспечение исполнения решений суда, ареста имущества не требуется, если в судах соответствующих стран к нему предъявляются иски, основанные не на осуществлении публичной власти, а на его коммерческой деятельности (получение и предоставление государственных кредитов, продажа государственных ценных бумаг, выдача гарантий, закупки и поставки товаров для государственных нужд, в том числе по так называемым связанным внешним заимствованиям (кредитам), и проч.). Этого принципа придерживаются, например, США, где действует принятый в 1976 г. Закон об иммунитете иностранных суверенов. Отсутствие специального закона об иммунитете не означает, что к государству вообще не может быть предъявлен иск и его нельзя привлечь в качестве ответчика, если в качестве истцов выступают иностранные физические и юридические лица. Об этом свидетельствуют следующие положения законодательных актов:

— в силу абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Если, например, на территории РФ аккредитован филиал иностранной коммерческой организации и в его лице иностранной компании причинены убытки в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц, такие действия могут быть признаны судом недействительными, а убытки по требованию истца возмещены за счет соответственно федеральной казны, казны субъекта РФ (ст. ст. 13, 16, 1069 ГК РФ). Таким же образом за счет муниципальной казны решается вопрос об ответственности за действия органов местного самоуправления и их должностных лиц. Аналогичное правило о возможности возмещения убытков, причиненных органом государственной власти или органом местного самоуправления или их должностными лицами, провозглашено в качестве гарантии правовой защиты для иностранных инвесторов в Законе об иностранных инвестициях в РФ в отношении их деятельности на территории РФ (ст. 5 Закона).

Статья 13 Закона об иностранных инвестициях в РФ гарантирует иностранным инвесторам приобретение государственных ценных бумаг, равно как и ценных бумаг российских коммерческих организаций;

— государственный долг, включая долг от иностранных заимствований, полностью и без условий обеспечивается всем находящимся соответственно в собственности РФ, субъекта РФ и составляющим их казну имуществом (ст. ст. 97, 99 БК). При неисполнении государством, субъектом РФ своих денежных обязательств к ним (в лице Министерства финансов РФ, компетентного органа субъекта РФ) иностранным инвестором может быть предъявлен иск в суде;

— Российская Федерация в качестве правопреемника СССР и самостоятельно является участницей международных договоров о взаимной защите иностранных инвестиций, в которых предусматривается право иностранного инвестора предъявлять иски к РФ в иностранных судах и арбитраже по инвестиционным спорам, что свидетельствует об отказе в соответствующих случаях государства от судебного иммунитета. Например, в ст. 9 Соглашения РФ с Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 апреля 1996 г. (СЗ РФ. 1999. N 6. Ст. 758) говорится: если спор между договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны не будет разрешен мирным путем в течение шести месяцев с даты письменного обращения об урегулировании спора, он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение в:

а) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложение осуществлено;

б) арбитраж, создаваемый в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

в) любой иной арбитраж, о котором договорятся стороны спора.

Забота о массах. Нужен ли инвесторам закон о краудфандинге

Первая половина 2018 года ознаменовалась громкими законодательными инициативами, в том числе и законопроектом «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)».

В отрасли давно говорили о необходимости появления нормативно-правового акта, который бы регулировал деятельность платформ, привлекающих инвестиции. В настоящее время каждая платформа, выстраивая договорную модель, применяет уже существующие конструкции, адаптируя нормы Гражданского кодекса.

Кто-то выступает агентом между инвестором и проектом, а кто-то предоставляет только платформу, заключая с участниками лицензионный договор. Но основные проблемы состоят даже не в выборе формы договора, а в налогообложении каждого из участников, минимизации рисков для инвесторов (ведь именно они являются движущей силой, вкладывая свои деньги).

Получилось ли в законопроекте найти решение для основных рисков инвесторов? Мы поговорили с инвесторами существующих площадок, чтобы понять, какие проблемы их волнуют, и проанализировали, как именно законопроект эти проблемы решает.

Статус площадки

Инвестор на одной из краудлендинговых платформ Дмитрий Криворотов считает, что закон должен ввести требования к операторам площадки, чтобы обезопасить инвестиции. На сегодня оператором площадки может стать любое юридическое лицо, у которого, как и у всех, может быть заблокирован расчетный счет, подан иск в суд на огромную сумму, украдены деньги и так далее.

Большинство платформ пропускают все денежные потоки через свой расчетный счет, что делает их уязвимыми.

Некоторым площадкам удается использовать номинальный счет. Такой вариант безопаснее, так как деньги, которые находятся там, принадлежат не самой площадке, а инвесторам.

Однако возникает множество технических вопросов, которые требуют дополнительного регулирования и разъяснения, начиная от открытия номинального счета (банки открывают его крайне неохотно) и заканчивая ведением отчетности по операциям, осуществляемым в рамках номинального счета.

Законопроект вводит ряд требований к оператору площадки:

— регистрацию в форме хозяйственного общества;

— включение в реестр, который будет вести Банк России;

— запрет на совмещение деятельности краудфандинга и деятельности кредитной организации либо деятельностью некредитной финансовой организации, за исключением деятельности организатора торговли, брокера, управляющего, депозитария или регистратора;

— наличие собственных средств (капитала) в сумме не менее 5 млн рублей;

— расчеты могут осуществляться исключительно через номинальный счет, при этом есть запрет как на использование денежных средств инвесторов для нужд платформы, так и на зачисление таких денежных средств на расчетный счет.

Также предусмотрены требования к аффилированным лицам и единоличному исполнительному органу. При этом полномочия единоличного исполнительного органа оператора инвестиционной платформы не могут быть переданы юридическому лицу.

Включение оператора площадки в реестр обеспечит контроль и позволит упорядочить рынок. На сегодня оператором действительно может выступать кто угодно (хоть индивидуальный предприниматель), и контроль за финансовым состоянием таких компаний отсутствует.

Нужно отметить, что громких судебных дел, связанных с привлечением площадок к ответственности, пока нет, и это показатель состояния рынка. В такой ситуации повышенные требования позволят остаться на рынке только сильным игрокам.

Требования к проекту

Новый законопроект определяет и требования, которым должен соответствовать сам краудфандинговый проект. Бывает такое, что в качестве проекта выступают и физические лица. Но даже если проект зарегистрирован в качестве юридического лица, это не исключает возможности мошенничества.

Во многом ситуация решается каждой конкретной платформой, которая определяет требования к проектам. Чем добросовестнее площадка, тем больше требований. Многие платформы дополнительно анализируют документы (в том числе выписки с расчетных счетов) или проводят дополнительное собеседование с основателями проекта.

Наличие рисков недобросовестного поведения со стороны проектов не раз отмечалось инвесторами.

Проект закона вводит базовые требования к лицу, которое привлекает деньги через платформы:

  • наличие статуса ИП или зарегистрированное юридическое лицо (коммерческая организация);
  • в отношении платформы не подано заявления о банкротстве;
  • в составе органов управления нет лиц, которые не соответствуют требованиям к деловой репутации, установленным в правилах инвестиционной платформы.

Вот тут кроется одна из загадок проекта: что понимается под такими правилами и, самое главное, как оценить такое соответствие? Ответа нет.

Налогообложение

Инвестор вкладывает средства, рассчитывая на прибыль, а значит, при ее получении должен уплатить НДФЛ. Опрос инвесторов показывает, что именно с налогообложением связано большинство их волнений.

Как это работает сейчас:

  • инвестор, получив доход, должен уплатить с него НДФЛ в размере 13 %;
  • налоговым агентом по уплате НДФЛ является проект, что вызывает массу сложностей как на этапе расчета, так и на этапе уплаты. Многим площадкам было бы удобнее самим выступить в роли налогового агента, но закон такой опции не дает.

Многие инвесторы считают, что НДФЛ должен быть как минимум снижен до 1-2% или вообще отменен для таких операций. Так, частный инвестор Руслан Дудов отмечает, что в условиях недоступности банковского кредитования для малого бизнеса краудфандинг может стать настоящим локомотивом для развития классического и инновационного предпринимательства, а значит, налоговая нагрузка на инвестора должна быть существенно уменьшена.

Читайте так же:  Оформить автомобиль в москве

И если применительно к снижению налоговой нагрузки предпосылок нет никаких, то вопрос с возможностью перенесения обязанностей налогового агента на площадку требует решения. К сожалению, авторы законопроекта никак не коснулись этого момента. А ведь такие изменения не только упростят работу всем участникам отношений, но и повысят налоговые сборы.

Взыскание денег

Пожалуй, самое уязвимое место с точки зрения инвесторов — взыскание денежных средств с проекта в случае, если он нарушает обязанность по возврату.

Сложность заключается сразу в нескольких аспектах.

Во-первых, все договорные отношения оформляются на платформе и на руках инвестора нет никаких бумажных документов.

Во-вторых, даже получив решение суда, еще нужно его реально исполнить, что на практике может вызвать множество проблем.

В марте этого года отличная новость для участников рынка пришла из Арбитражного суда Москвы, где было рассмотрено дело о взыскании денежных средств в пользу инвесторов одного из краудлендинговых сервисов.

Фабула дела довольно проста: проект допустил дефолт и нарушил сроки возврата денежных средств инвесторов. Это дало возможность проверить на практике работоспособность модели, так как суд оценил заключение договоров через платформу и по итогам рассмотрения удовлетворил требования в полном объеме, взыскав как сумму основного долга, так и проценты.

Было бы полезно, чтобы инвесторы могли рассчитывать на ускоренную процедуру рассмотрения спора. Сейчас это может затянуться минимум на несколько месяцев, а если проект будет обжаловать решение суда, то и еще дольше.

Нужно отметить, что среди инвесторов есть и те, кто считает закон лишним. Частный инвестор Александр Бахирев отмечает, что в целом уже есть масса норм в Гражданском кодексе, которые можно использовать для структурирования схемы таких проектов.

По его мнению, усиление контроля за этой сферой скорее станет негативным фактором, так как это увеличит затраты платформы. Будет создан очередной никому не нужный механизм, что, в свою очередь, откроет дополнительные коррупционные возможности и ничего не даст экономике.

Как защититься от инвестора? 9 советов для предпринимателей

В Кремниевой долине говорят, что due diligence (от англ. — «юридическая экспертиза») работает на обе стороны. Это значит, что не только инвестор принимает решение, вкладывать или нет деньги в стартап, но и основатель определяется, хочет ли он работать с инвестором.

Виталий Виноградов, основатель i-Accelerator, венчурный партнер американского фонда Rubicon VC и специалист в области структурирования венчурных сделок, делится правилами юридической защиты интересов предпринимателя.

Предупрежден — значит вооружен

В сделке по привлечению инвестиций предприниматели никогда не должны чувствовать себя приниженными. Но как они могут проверить контрагента?

Самый простой способ — теория шести рукопожатий. Поспрашивайте у людей в профессиональных тусовках, что они думают о фонде, не было ли негативных последствий у тех, кто уже привлекал инвестиции. Также обязательно посмотрите в интернете, не должен ли инвестор кому-то денег, не оспаривает ли он в суде какие-то активы. Некоторые экстраверты много рассказывают о себе в Facebook, всю эту информацию надо внимательно смотреть.

Еще одно отличное средство — бросить клич в социальных сетях: «Ребята, а кто что слышал об инвесторе Х?» И тут начнется: «Да это бандит из 90-х, нечего иметь с ним дела, у его портфельных компаний всегда проблемы». Правда, будьте осторожны, инвестор может увидеть ваш запрос и отнестись к этому негативно. Постарайтесь провести опрос через человека, напрямую не аффилированного с вами.

Еще я советую пообщаться с людьми, которые раньше работали с фондом. Может, кого-то несправедливо уволили, и он будет готов откровенно поговорить. Или, наоборот, кто-то ушел мирно и всем остался доволен. Но старайтесь фильтровать информацию: люди могут приукрасить действительность и добавить что-то от себя. По возможности перепроверяйте информацию в нескольких источниках.

Не жалейте денег на юриста

Принципиальный момент — кто в итоге пишет договор. Как правило, все документы готовятся инвестором, потому что у него есть деньги на консалтинговые и юридические услуги. Как правило, эти затраты все равно вычитаются из общих инвестиций.

Важно, кто выбирает юриста, кто ему платит и перед кем он отчитывается. Советую не экономить на этом и обязательно привлекать собственного консультанта, чтобы он поработал над сделкой и максимально учел интересы стартапера.

В целях экономии многие стараются пользоваться юридическими справочными системами, специализированными сайтами, платными или бесплатными шаблонами договоров, советами «бывалых». Стремление к сокращению расходов похвально, но помните, что адекватную замену юриста еще не изобрели.

Будьте готовы к разделу имущества

Если ваш бизнес не взлетел, приходит время расставания. И тут инвестор постарается выжать из компании максимум, чтобы хоть как-то компенсировать затраты. Взыскание может быть направлено на активы: деньги на счетах, ноу-хау, патенты, товарный знак.

Если интеллектуальную собственность стартапа можно в будущем как-то использовать (например, открыть новую компанию или перепродать), инвестор попытается получить этот актив себе.

В российской практике интеллектуальную собственность часто оформляют на иностранную компанию. Во-первых, чтобы защититься от рейдеров, во-вторых, чтобы оптимизировать налоги. И уже потом, например, из Люксембурга по лицензионному договору интеллектуальная собственность передается в стартап.

Самый ликвидный актив — это деньги. До прекращения деятельности в компании формируется ликвидационная масса, которая делится пропорционально долям акционеров компании (или же пропорционально другим договоренностям акционеров, при условии, что законодательство той страны, где зарегистрирована компания, допускает непропорциональное распределение). Но генеральный директор может вывести деньги заранее: снять со счетов или оплатить какие-нибудь услуги. Здесь скорее защита требуется самому инвестору.

С 1 сентября 2014 вступают в силу изменения в Гражданский кодекс, дающие инвесторам право назначать второго директора. Чтобы разрешить вывод актива из компании, можно предусмотреть необходимость получения двух подписей: генерального и, например, исполнительного директора или финансового директора.

Определите степень риска, на который готовы пойти

Главная задача инвестора в случае закрытия бизнеса — компенсировать свои потери. Для этого он может включить в договор пункты о залоге основных активов. В случае не достижения ключевых показателей активы компании переходят в собственность инвестора. Это нормальные условия и на них можно соглашаться (безусловно, только при детальном анализе каждой конкретной ситуации специалистом). Это рыночная практика. Кто такой инвестор? Это либо бизнес-ангел, который рискует своими деньгами (что всегда сложно). Либо это венчурный фонд, где есть управляющая команда, которая в случае провала никогда больше не сможет собрать следующие фонды. Поэтому инвесторы максимально перестраховываются.

Другой вопрос, когда в качестве залога финансовый партнер требует от вас квартиру, дачу, машину. Принимать этот риск или нет — каждый предприниматель должен решить для себя сам.

Постарайтесь избежать суда

Ни один адекватный инвестор не хочет доводить конфликт до суда: это муторное, затратное дело, отвлекающее менеджмент от действительно важных вещей. На ранней стадии развития компанию проще закрыть, чем судиться. Суд оправдан, если речь идет о серьезных активах, что нечасто встречается в небольших проектах.

Если дело дошло до суда, срочно ищите юриста. Да, вы создавали компанию, это ваша жизнь 24 часа в сутки, но юрист лучше знает закон и практику его применения. В данном случае не надо жалеть денег.

Я советую сразу оценить противника. Иногда на компании нападают патентные тролли, которые пытаются отсудить интеллектуальную собственность или воспользоваться лазейками в законодательстве. Их главная задача — втянуть вас в долгую судебную тяжбу. Если вы наткнулись на такого профессионального тролля, лучший выход — сразу договориться об отступном. К сожалению, четкого способа борьбы с ними не придумали еще ни в одной стране мира. Чтобы минимизировать риск их атаки, я советую с самого начала продумать стратегию защиты и использования интеллектуальной собственности: маркетологи, генеральный директор и юрист должны составить единую стратегию и неукоснительно следовать ей.

Подпишите акционерное соглашение

В России очень сложно защищать свои права, если ты миноритарный акционер. Но есть один важный инструмент — акционерное соглашение (для ОАО и ЗАО) или соглашение об осуществлении прав участников (для ООО). В подобном документе можно прописать право вето, например, и, имея всего 10%, влиять на принятие главных решений в компании: назначение и увольнение СЕО, изменения в уставе, ликвидацию или банкротство компании, совершение крупных сделок, назначение аудитора, принятие бизнес-плана. Основатель может оставить за собой также право вето на принятие стратегии компании или назначение основных людей в команде: главного технического специалиста, главного специалиста по продажам, маркетолога, бухгалтера и т д. Но помните о «ложке дегтя»: судебная практика по такого рода делам еще не сложилась, более того, суды зачастую признают недействительными такого рода договоренности между акционерами («из-за того, что они противоречат императивным нормам закона»).

Реагируйте быстро

В сообществе очень много недовольных стартаперов, которые ходят по мероприятиям и жалуются, что инвесторы выжили их из компании. Как правило, это предприниматели, которые не смогли справиться со своими обязанностями и не выполнили поставленные перед ними KPI.

Если венчурный инвестор адекватен, то его главный интерес — повысить капитализацию портфеля. И если компания стабильно развивается согласно утвержденной «дорожной карте», инвестору нет смысла выгонять предпринимателя. Но если у СЕО начинают падать продажи, уходят клиенты, инвестор будет выпихивать такого человека из проекта всеми правдами и неправдами.

Если вы все делали правильно, но найти общий язык с инвестором не получилось, то нужно быстро продумывать стратегию защиты. Для этого обязательно документировать всю переписку с инвесторами, хранить архивы, делать копии, к которым у инвестора нет доступа (чтоб не смог удалить ваши доказательства). Надо всегда взвешивать экономическую эффективность и юридическую защиту. Когда в компании еще нет активов, любой конфликт — это репутационная борьба. Надо всегда иметь под рукой хорошего PR-специалиста. Тут важна скорость: если ты раньше начинаешь распространять в массы нужную информацию, то твоему оппоненту придется защищаться. Важно, кто первый начнет PR-борьбу, на этот случай хорошо бы иметь заготовленные тексты и обязательно заручиться поддержкой своей команды.

Читайте так же:  Приказ 1493

«Отравленные пилюли»

Понятие «отравленная пилюля» пришло к нам из практики рейдерства. Если есть понимание, что спасти компанию уже не получается, перед уходом некоторые пытаются максимально помешать инвестору, нарушающему договоренности. Как?

Во-первых, забирают с собой команду. Есть бизнесы консалтинговые, маркетинговые, рекламные, где люди — главный актив стартапа. Инвестор может получить себе корпоративную оболочку, но она ничего не будет стоить. С другой стороны, инвестор может попробовать оболгать основателя в глазах команды или сманить коллег стабильностью и деньгами.

Во-вторых, забирают списки клиентов. Если в компании установлен режим коммерческой тайны, и списки клиентов как раз отнесены к информации с ограниченным доступом, тогда инвестор может попытаться преследовать предпринимателя через суд. Но факт уноса списка еще надо доказать.

Иногда инвестор требует подписать соглашение об ограничении конкуренции, в котором основатель обязуется после ухода из компании не заниматься аналогичной трудовой деятельностью в качестве сотрудника компании-конкурента в течение нескольких лет. Такую бумагу можно смело подписывать, она противоречит Трудовому кодексу и Конституции и не может иметь юридических последствий. Вопрос только в репутационных рисках. Круг инвесторов очень узкий: обиженный тобою инвестор может поделиться опытом с коллегами на бизнес-завтраке.

Не поддавайтесь психологическому давлению

У начинающих предпринимателей, которые первый раз делают корпоративный бизнес, возникает много ошибок: с налоговой отчетностью, соблюдением Трудового кодекса. Эти ошибки чаще всего совершают по незнанию. Инвесторы могут психологически давить на генерального директора: грозить рассказать «куда следует». Под таким прессингом человек быстро сдается и перестает бороться за свои права. Важно не подписывать никакие бумаги, свидетельствующие о том, что ты взял деньги в долг. Есть мастера, которые умело ведут гнилые разговоры, убеждают, что никогда не будут использовать этих расписок. Требуют подписать сейчас, а то завтра процент по долгу резко вырастет. Правило одно: ничего не подписывать как минимум сразу. И обязательно с кем-нибудь посоветоваться!

Гражданский кодекс инвестор

Несмотря на то, что тема стартапов сейчас очень популярна, многие утверждения о венчурном бизнесе можно отнести к «мифам», основанным скорее на некоем «общем представлении» об индустрии. Формируют это «общее представление» истории успеха, глянцевые журналы и художественное кино – реальность порой от них отличается.

В этом материале мы разберем одни из наиболее часто встречающихся утверждений о стартапах и инвесторах, которые стоит отнести в категорию спорных.

Стартап – это малый бизнес для молодежи. А значит на каждый такой «стартап» должен найтись венчурный инвестор
С точки зрения венчурного бизнеса это утверждение по меньшей мере неоднозначное. Конечно, тема стартапов более популярна в молодежной среде (да и само слово в русском языке появилось относительно недавно).

Как подчеркивает в своей статье директор центра поддержки бизнес-инициатив «Стартап» Роман Янковский, венчурный инвестор стартапом (то есть бизнесом, в который, собственно, и производятся высокорисковые вложения) считает в первую очередь проект, в основе которого лежит уникальная интеллектуальная собственность (инновация).

Еще одна (вытекающая из этого положения) характеристика стартапа – то, что его успех/неудачу заранее спрогнозировать крайне сложно. Оттого и возникает потребность именно в венчурных (высокорисковых) инвестициях, которые совершенно не понадобятся какой-нибудь модной кофейне или шоуруму – таким «стартапам» гораздо проще и дешевле будет в случае необходимости взять обычный кредит в банке.

Все, что нужно инвестору, чтобы принять решение о финансировании на ранней стадии жизни проекта, – бизнес-план
Действительно, на первых этапах жизни стартапа, когда у проекта нет ни денежных потоков, ни сообщества пользователей, бизнес-план становится для инвестора отправным пунктом оценки потенциального вложения. Однако вся процедура принятия решения об инвестировании включает гораздо больше этапов и, по сути, представляет собой полную проверку стартапа перед сделкой (т.н. due diligence – она проводится не только накануне IPO).

Помимо приблизительной оценки перспектив проекта и его будущих финансовых показателей (все это можно найти в бизнес-плане) инвесторы в рамках due diligence подробным образом изучают руководителей и команду проекта (их квалификацию и адекватность), а также все юридические вопросы (как защищена интеллектуальная собственность, на каких основаниях она используется и т.д.).

На встрече «Инвесторы и предприниматели: учимся договариваться» слушателям рассказывали о том, что due diligence – процесс долгий и затратный, поэтому, чтобы сэкономить время и деньги, инвестор и предприниматель могут использовать процедуру заверения об обстоятельствах: стартапер «заверяет» инвестора, что проект юридически «чист», и берет на себя обязательства выплатить штраф (или понести иные виды наказания) в случае обмана.

Инвестор платит деньги, предприниматель отдает акции или долю в компании – в этом и суть всего венчурного финансирования
На самом деле подобный вариант для инвестора наиболее рискованный (и нежелательный) – в случае неудачи он гарантированно теряет все деньги. Поэтому на ранних этапах существования стартапа инвесторы с гораздо большей охотой готовы предоставить деньги на условиях, приближенных к банковскому кредитованию – в форме займа, обеспеченного залогом (а это само по себе не так уж и плохо – банки, как правило, не готовы финансировать высокорисковые проекты даже на таких условиях).

Компромиссом Роман Янковский в данном случае называет конвертируемый заем – его можно будет обменять на акции в случае прихода в проект следующего инвестора. Коэффициент конвертации при этом будет зависеть от оценки проекта новым инвестором с некоторым дисконтом. Этот вариант крайне удобен и инвестору, и предпринимателю, но в существующих реалиях российского законодательства в своем классическом понимании невозможен. Сейчас можно воспользоваться доступными «аналогами» этого соглашения, однако отчаиваться не стоит – в этом направлении ведется законопроектная работа (об этом чуть ниже).

Кроме того, чтобы обезопасить свои вложения, инвестор может разделить их на транши и выдавать каждую новую партию денег в зависимости от KPI, которых достигает проект. Это условие можно реализовать как при займе, так и при инвестиции в капитал. При этом, если условия (заданные KPI) не выполняются, транши могут откладываться, сокращаться, либо увеличится доля инвестора в проекте. Обратного (сокращения доли инвестора при перевыполнении KPI), как правило, не происходит.

Инвесторы мечтают завладеть 95%, а то и 100% акций/доли в проекте – так они будут владеть бизнесом, а основателя оставят жить «на одну зарплату»
Это утверждение также очень спорное – обычно в портфеле у инвестора находится несколько проектов, каждый из которых обладает своими характерными особенностями, так что принимать оперативные решения по каждому (или нескольким) из них, не погружаясь глубоко в специфику бизнесов крайне сложно. Опытный инвестор понимает, что привести бизнес к успеху лучше всего получится у тех, кто «болеет» им – поэтому заботится о том, чтобы этим людям было как можно комфортнее работать вместе.

В случае необходимости инвестор может привлечь менторов, поделиться с основателями собственным опытом и экспертизой, или, в крайнем случае, привлечь к работе проекта профессиональных управленцев – но никак не пытается «захватить власть» и установить тотальный контроль над бизнесом. Как подчеркивается в еще одном материале из серии «Венчурный процесс глазами юриста», инвесторы предпочитают долю в размере 20-50% (что само по себе немало), но не заинтересованы в сверхконтрольном пакете в 60 и более процентов.

Главное достижение любого стартапа – как можно скорее выйти на самоокупаемость
С этим тоже можно поспорить. Если речь идет о стартапе, обладающем некой инновацией и способном сформировать собственный рынок вокруг своего товара или услуги, то в первую очередь проект будет стремиться максимально быстро этот новый рынок захватить.

Именно поэтому в жизни стартапа существует период под названием cash burn – все деньги, которые приходят в проект, инвестируются в его рост и развитие, а операционную прибыль инвесторы и основатели могут не получать достаточно долго – вплоть до IPO. В венчурной среде это понимают, поэтому факт самоокупаемости не является единственным возможным мерилом успеха проекта.

Инновационный проект в реалиях российского законодательства развиваться не может – нужно регистрировать компанию на Западе и работать в рамках международного права
Разумеется, современное российское законодательство несовершенно. Однако утверждать, что для работы в венчурной среде оно не подходит, не стоит – международное право также обладает не только плюсами, но и минусами, а отечественная законодательная база, с другой стороны, постепенно совершенствуется.

Например, Искендер Нурбеков, заместитель директора Фонда развития интернет-инициатив по правовым вопросам и инициативам, утверждает, что малому и среднему бизнесу гораздо проще и дешевле оставаться в рамках российской юрисдикции. В первую очередь потому, что оформление сделки в случае использования международного права, обходится дорого – 20-30% от суммы инвестиции может уходить только на адвокатов.

Не менее высокие расходы возникают и в случае судебных разбирательств – приходится обращаться в иностранный государственный суд или международный коммерческий арбитраж (в среднем, как отмечает Искендер Нурбеков, это «удовольствие» обойдется в 100 и более тысяч евро).

В зависимости от суммы спора расходы могут варьироваться (это, однако, не исключает затрат на командировки и адвокатов), но будут явно не меньше (а скорее всего, намного больше) пошлины, предусмотренной российским законодательством (33 000 рублей и 0,5% от суммы спора, но не более 200 тысяч рублей) – в условиях текущего обменного курса разница становится все более и более драматической.

Разумеется, российское законодательство в отличие от международного только развивается в направлении работы с венчурным бизнесом. Однако крупные игроки рынка (и ФРИИ в том числе) всячески стремятся изменить текущую ситуацию к лучшему – и это действительно получается.

Читайте так же:  Собственность это бремя

Например, в 2015 году благодаря ФРИИ в Гражданский кодекс были внесены поправки, облегчающие венчурное инвестирование. Речь идет, в первую очередь об опционах, возмещении имущественных потерь, ответственности за предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах в форме возмещения убытков и уплате неустойки (последнее – те самые способы законно и взаимовыгодно избежать дорогостоящего due diligence).

Более того, Фонд подготовил для стартапов пакет бесплатных типовых документов, которые помогут грамотно оформить отношения между предпринимателем и инвестором. Документы учитывают последние изменения в законодательстве и обсуждались с представителями крупных российских ИТ-компаний и венчурных фондов.

Более подробно инициатива корпоративного договора (он входит в пакет типовых документов от Фонда) обсуждается на странице проекта – юристы Фонда честно и подробно описывают, какие из принятых на Западе приемов работы с венчурными инвестициями являются новыми для российской практики и какие риски в связи с этим могут возникать.

Для улучшения проекта ФРИИ предлагает представителям венчурной индустрии и стартап-сообщества принять участие в общественной экспертизе документов Фонда. С каждым из разделов корпоративного договора можно ознакомиться, прочитать о проблемах, которые выявили участники общественной экспертизы, предложить свое решение, оценить предложения других участников или указать на ранее не замеченные сложности, связанные с тем или иным пунктом договора.

Разумеется, этим список «мифов» о венчурном бизнесе не исчерпывается. Мы продолжим разбирать спорные, неоднозначные или утратившие связь с реальной ситуацией представления о том, как работает венчурная экосистема, в наших следующих материалах.

Анонс:

18 февраля c 18:00 до 21:30 пройдет День Открытых Дверей ФРИИ (площадка: ФРИИ Сити Холл в Москве) для желающих узнать больше о поддержке IT-предпринимателей от ФРИИ и партнёров.

Для проектов из регионов будет организована онлайн-трансляция. Программа и регистрация тут.

Венчурный процесс глазами юриста: штрафы и неустойки в договоре с инвестором

Автор статьи: Роман Янковский

Абзац для юристов

В этой статье появятся ссылки на Гражданский кодекс, поэтому нужен специальный дисклеймер для юристов. Как и предыдущие, эта статья переведена с нашего юридического языка на человеческий. В ней не описываются все основания ответственности и способы обеспечения обязательств, не раскрыты нюансы видов неустойки. Не потому, что я профан в праве, а потому, что наши юридические тонкости чужды массовой аудитории vc.ru. Се ля ви, коллеги.

Что такое ответственность

В общих чертах расскажу об ответственности. Она бывает разная: есть уголовная (это когда сушат сухари), административная (если нарушил ПДД) и гражданско-правовая. Мы поговорим о гражданско-правовой ответственности, причем конкретно о той, которая наступает при нарушении договоров. Есть и другие виды гражданско-правовой ответственности, например, деликтная — это когда ваш кот сгрыз чужие тапки безо всяких договоров.

Что будет, если нарушить договор? Если в нем была указана стандартная формулировка: «За нарушение договора стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством», применяется стандартное условие статьи 393 ГК: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства». Убытки — это реальный ущерб плюс упущенная выгода. Сейчас объясню.

Скажем, я заказал на свадьбу двух бородачей, которые будут жарить стейки на гриле и угощать гостей. Бородачи не приехали, и мне пришлось срочно нанимать соседа и покупать сосиски вместо стейков. Деньги, потраченные на соседа и сосиски, — это реальный ущерб. А вот упущенную выгоду — неудовольствие гостей, которым пришлось есть горелые сосиски вместо сочной говядины, — я доказать не смогу, ее не определишь.

Подводные камни убытков

Итак, первая проблема — размер упущенной выгоды непросто доказать. Вторая проблема — должна быть вина. Да, в гражданском праве вина тоже есть: если бородачи докажут, что «при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства, они приняли все меры для надлежащего исполнения обязательства» (снова Гражданский кодекс), я ничего взыскать не смогу. Например, если они скажут, что я не уточнил место проведения свадьбы и они вместо станции метро «Аэропорт» приехали в аэропорт «Шереметьево». Абсурд, но теоретически такой аргумент допустим.

А теперь представьте, что вместо бородачей у нас стартап, а я инвестор. Я вложил деньги в стартап с условием, что будут достигнуты определенные показатели — KPI. Показатели не достигнуты, я подал в суд, но что доказывать? Упущенную выгоду? Но ее нельзя проверить, если половина стартапов показывает результаты еще хуже, а мне еще «повезло». Реальный ущерб? Стартапер с легкостью докажет, что он «принимал все необходимые меры», и это правда так.

Неустойка не спасет

На этот случай мы можем прописать в договоре неустойку. Она может называться по-разному: штраф, пеня. Суть от этого не меняется: одна сторона должна заплатить другой стороне компенсацию, если обязательство по договору не выполнено. При этом не нужно доказывать наступление убытков. Условие наступило, значит, надо платить. Разумеется, неустойку, в отличие от убытков, можно определить заранее, указав сумму.

Однако и здесь все не так просто. В частности, суд может снизить неустойку, если посчитает, что она «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» (статья 333 Гражданского кодекса РФ). Поэтому большая фиксированная неустойка — это еще не стопроцентная защита от нарушения договора.

Другой момент: неустойка должна охватывать только действия сторон по договору. Если вмешались третьи силы, нельзя потребовать, чтобы сторона их компенсировала. С одной стороны, это справедливо, с другой — например, если налоговая предъявит требования, которые возникли по вине стартапера, нельзя заставить его их компенсировать. Можно взыскать некие фиксированные штрафы за нарушения, но нельзя привязать их к требованиям третьих лиц, ведь та же налоговая — государственный орган, а не участник договора.

Третья проблема использования как неустойки, так и убытков — они распространяются только на действующий договор. Если договор еще не заключен, нельзя требовать возмещения убытков. Откуда они возьмутся, спросите вы. Представим: стартап ведет переговоры с несколькими фондами, и один из них готов выйти на сделку. Все остальные предложения отзываются, стартап готовится заключить договор — но в последний момент инвестор отказывается. Много месяцев подготовки, трудозатраты и отказ от чужих предложений стартапер компенсировать не сможет, потому что инвестиционный контракт еще не был заключен.

Риски инвесторов

С уменьшением неустойки пока «все сложно». Изменения в Гражданском кодексе, прямо запрещающие судам снижать штрафы в договорах с инвесторами, до сих пор не приняты. Думаете, это хорошо и справедливо? Не всегда.

Риск попасть на снижение неустойки бьет не только по инвестору. Чем больше рисков, тем меньше инвесторов вкладываются в стартапы, особенно на посевных стадиях. Больше договоров заключаются по английскому праву, в котором можно прописать такие штрафы. А значит, увеличиваются транзакционные издержки: деньги оседают в карманах ушлых юристов, а не идут в дело.

Проблема еще и в том, что по новым положениям закона — заверениям, корпоративному договору и прочим — совсем нет практики, значит, решение суда будет непредсказуемым. В такой ситуации инвестор и стартап не заинтересованы доводить спор до суда: разбираться, кто кому какой ущерб нанес, какие условия были справедливыми, а какие нет. Гораздо проще установить в договоре большой штраф и привязать его к конкретным фактам. Тогда даже спорный договор можно будет защитить. Если, конечно, суд не снизит неустойку.

Однако есть и хорошие новости. Во-первых, с весны стороны могут заключать «соглашение о возмещении потерь» (статья 406.1 ГК РФ). Смысл в том, что если стартапер наврал в заверениях, можно взыскать с него не только фиксированный штраф, но и компенсацию новых расходов. Например, стартапер заявил, что долгов перед налоговой нет, а через год ему назначили огромный штраф. Теперь это решается не через сложные неустойки, а в рамках соглашения: стартапер не просто гарантирует, что у него нет косяков, но и обязуется сам отвечать за них.

В кодексе появилась также статья 434.1 «Переговоры о заключении договора». Во-первых, убытки теперь можно возмещать еще до заключения договора — в том случае, если другая сторона действует недобросовестно. Во-вторых, можно заключить соглашение о ведении переговоров и установить в нем дополнительную неустойку за разрыв переговоров без причины (без выяснения добросовестности и прочих моментов, а по факту нарушения).

Штрафные опционы

Специфика венчурного бизнеса такова, что с нечестным партнером проще сразу порвать отношения, чем наказывать его штрафами и прочими неустойками. Однако долю в стартапе на ранней стадии сложно продать: надо найти покупателя, который согласится войти в тонущий стартап с конфликтом между акционерами.

Поэтому в качестве штрафа может использоваться не денежная сумма, а доля в компании. Принцип такой: серьезно нарушил договор — покупаешь у меня мою долю, а я ухожу. Это условие оформляется через опцион (статья 429.2 ГК РФ), но не тот, что для сотрудников (маленький договорчик на три акции), а через большой опцион на всю долю в компании. Такой «карательный» опцион называется штрафным.

Штрафные опционы можно заключать как на акции, так и на доли в ООО, а в качестве условия указывать наступление каких-либо обстоятельств или просто желание участника договора. Разумеется, цену, невыгодную для проштрафившейся стороны, устанавливают заранее.

Итак, штрафной опцион — это наказание покупкой или продажей акций по заранее оговоренной цене. Причем колл-опционы (ты нарушил условие — я покупаю твой бизнес) применяются редко. Венчурные инвесторы не заинтересованы управлять стартапом и предпочитают, наоборот, выйти из бизнеса при конфликте (пут-опцион: ты нарушил — ты покупаешь мою долю). Это определенный аналог ликвидационной привилегии из прошлой статьи: наступает плохое событие, и инвестор получает деньги обратно. Кстати, в этом году российский суд впервые исполнил штрафной пут-опцион.

В этой и трех предыдущих статьях я вкратце описал цикл стартапа: от due diligence до выхода.