Письмо Министерства экономического развития РФ от 17 февраля 2016 г. N Д28и-481 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ»

Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел обращение по вопросу о разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) и сообщает.

Согласно части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает к участникам закупки единые требования, предусматривающие в том числе, в соответствии с пунктом 8 указанной части, обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности именно в случае, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

По договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать, то есть отчуждает, исключительное право в полном объеме другой стороне (приобретателю), а другая сторона от правообладателя исключительное право в полном объеме приобретает (статья 1234 ГК РФ).

Согласно статьи 1235 ГК РФ распорядиться правом на результат интеллектуальной деятельности можно, заключив лицензионный договор. По лицензионному договору обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В то же время в соответствии со статьей 1238 ГК РФ при наличии согласия лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Заключение лицензионного либо сублицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату либо сублицензиату соответственно. Однако отсутствие исключительного права у участника (лицензиата либо сублицензиата) не может лишить его возможности участвовать в закупке, если предметом контракта является выдача сублицензии, либо когда заказчик приобретает право использования такого результата по основаниям, предусмотренным законом. Иной подход будет необоснованно ограничивать возможности одних участников закупки и создавать незаконные преимущества для других, ограничивая тем самым состав участников закупки.

Таким образом, установленное пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ требование к участнику закупки обладать исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности относится только к случаям, когда предметом контракта является отчуждение исключительного права, и не относится к случаям, когда предметом контракта является получение права использования результата интеллектуальной деятельности, в том числе посредством выдачи сублицензии, либо когда заказчик приобретает право использования такого результата по основаниям, предусмотренным законом (статьи 1272-1280 ГК РФ).

Одновременно сообщаем, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России — федеральный орган исполнительной власти, действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, не наделен компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.

Обзор документа

Разъяснено, что участник закупки должен обладать исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности, только если предметом контракта является отчуждение такого права.

Данное требование не относится к случаям, когда предметом контракта является получение права использования результата интеллектуальной деятельности, в том числе посредством выдачи сублицензии, либо когда заказчик приобретает право использования такого результата по основаниям, предусмотренным законом (статьи 1272-1280 ГК РФ).

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ:

Заключение договора с РАО бюджетным учреждением культуры

Вопрос-ответ по теме

Театр заключает лицензионный договор с РАО, часть своей прибыли они отдают РАО. под какой федеральный закон о закупках подпадает этот договор?

Как работать с электронными торговыми площадками

Оксана Баландина, шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 15 Закона № 44-ФЗ.

Так в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, при наличии правового акта, принятого бюджетным учреждением в соответствии с ч. 3 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ и размещенного до начала года в единой информационной системе (на официальном сайте), данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году с соблюдением требований указанных Федерального закона № 223-ФЗ и правового акта закупки:

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

1) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

3) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

Принятое бюджетным учреждением решение об осуществлении указанных в пп. 1 – 3 ч. 2 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ закупок в порядке, установленном Федеральным законом № 44-ФЗ, или в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ не может быть изменено в текущем году (ч. 3 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ).

Обращаем внимание, что Федеральный закон № 223-ФЗ не регулирует отношения, перечисленные в ч. 4 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ (указанный предмет договора не попадает под ч. 4 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ, поэтому заказчику следует руководствоваться Федеральным законом № 223-ФЗ).

Поэтому, если закупку бюджетное учреждение будет осуществлять, например, за счет за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, и бюджетное учреждение разместило положение о закупке на официальном сайте до 01.01.2015г., то в 2015 году данное учреждение должно осуществлять закупки в соответствии с Федеральным законно № 223-ФЗ. В данной ситуации заказчику следует руководствоваться положением о закупке. *

Однако необходимо отметить, что в случае, если предполагается оплата не только из внебюджета, но и из бюджета, то в данной ситуации контракт должен быть заключен в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ. *

Так если контракт все таки будет заключаться в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, то в данной ситуации можно рассмотреть вопрос о заключении контракта на основании п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно заключение контракта на закупку произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу (в данном случае – РАО) принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы. *

В данной ситуации данным пунктом можно воспользоваться, если только РАО принадлежат исключительные права на данные произведения и у данных произведений есть определенные авторы.

Если хотя бы одно условие не выполняется, то заказчику следует рассмотреть иной способ определения поставщика (исполнителя), например, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ или в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

Читайте так же:  Нотариус на ливенцовке

Если речь идет о бюджетном учреждении культуры и если закупка будет осуществляться, например, за счет за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, и размещено положение о закупке в ЕИС, то данное учреждение заключает договор с РАО в соответствии с Законом № 223-ФЗ. В данной ситуации заказчику следует руководствоваться положением о закупке.

Однако необходимо отметить, что в случае, если предполагается оплата не только из внебюджета, но и из бюджета, то в данной ситуации контракт должен быть заключен в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ. Например, на основании п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ. Если только РАО принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на произведения литературы и искусства определенных авторов.

Если такие условия не выполняются, то заказчику следует рассмотреть иной способ определения поставщика (исполнителя), например, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ или в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

Можно ли закупку, которая будет объявлена в январе 2019 года, включить в план-график 2018 года?

Отвечает Оксана Баландина, шеф-редактор Системы Госзаказ

Нет, нельзя. Если закупку объявите в 2019 году, то включите такую закупку в план-график 2019 года. В план-график включают закупки, по которым извещения либо приглашения принять участие в закупке будут размещены или направлены в течение года, на который утвержден план-график. В план-график также включают закупки у единственного поставщика, контракты с которым будут заключены в течение года, на который утвержден план-график.
Вывод следует из части 11 статьи 21 Закона № 44-ФЗ, пункта 6 Правил из постановления № 553, пункта 8 Требований из постановления № 554.

Интеллектуальная собственность в госзакупках

Начальник юридического отдела ЗАО «СФЕРА»

специально для ГАРАНТ.РУ

Одним из требований к участнику госзакупки является обладание исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты (п. 8 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее – Закон № 44-ФЗ).

Прочитайте еще раз эту формулировку. Понимаете ли вы, что этим хотел сказать законодатель? На мой взгляд, она весьма неоднозначна, что подтверждается и практикой ее применения. Рассмотрим, какие же спорные вопросы она порождает, и как они разрешаются.

Право заказчика или нарушение конкуренции?

Рассмотрим решение УФАС России по Республике Адыгея от 3 июня 2014 г. по делу № К-56/14. Спор, который разрешил антимонопольный орган, касался документации электронного аукциона, предметом которого была поставка легкового автомобиля. Естественно, в этом случае никакие права на интеллектуальную собственность заказчик не приобретает, но, тем не менее, требование о наличии их у участников были закреплены в аукционной документации. Антимонопольный орган подчеркнул, что это недопустимо.

Подобный подход встречается и в практике других регионов. Региональные управления ФАС России приходят к однозначному выводу: если в рамках закупки заказчик не приобретает интеллектуальные права, то требовать от участников декларацию соответствия п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ он не имеет права (решение УФАС по Новосибирской области от 8 июля 2014 г. по делу № 08-01-243).

УФАС России по Ростовской области обратило внимание и на другой момент, подчеркнув, что если требование об обладании интеллектуальными правами установлено без необходимости, то участники закупки вправе ему не соответствовать (решение УФАС России по Ростовской области от 7 июля 2014 г. по делу № 1309/03).

Однако не все так безоблачно, как кажется на первый взгляд. Формально – и практика антимонопольных органов служит тому подтверждением – такому участнику закупки может быть отказано в допуске к участию в закупке. Ведь комиссия, рассматривающая заявки участников, обязана проверять их на соответствие конкурсной документации. Поэтому отсутствие хотя бы одного документа (в том числе и декларации соответствия рассматриваемому требованию) не позволяет заявителю принять участие в закупке. Выход из этой ситуации один – оспаривать конкурсную документацию до окончания срока подачи заявок (решение УФАС России по Республике Адыгея от 29 апреля 2014 г. по делу № К-50/14).

Напомню, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Так, правообладатель может предоставить другому лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. При этом заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Если проанализировать эти нормы применительно к госзакупкам, то получится интересная ситуация. Дистрибьюторы, не обладающие исключительными правами на программы для ЭВМ, не могут участвовать в закупочных процедурах, несмотря на то, что они могут на законных основаниях осуществлять реализацию ПО. Следуя буквальному толкованию Закона № 44-ФЗ, участником закупки программного обеспечения для ЭВМ, может быть только обладатель исключительных прав на это ПО. Дело в том, что ст. 31 Закона № 44-ФЗ не позволяет однозначно определить: относится ли требование о наличии исключительных прав на ПО у участника госзакупки только к тем ситуациям, когда осуществляется переход исключительного права, или же распространяется также и на случаи заключения лицензионного договора.

Предмет закупки, или Ошибки заказчиков и участников закупок

Определение предмета закупки ПО для ЭВМ часто вызывает вопросы.

В ряде случаев заказчики указывают предмет закупки как поставку ПО для ЭВМ, а бывает – как поставку лицензий на ПО.

Иногда это приводит к спорным ситуациям с интересными трактовками в части природы лицензионного договора и еще более интересным выводам в части предмета закупки.

Так УФАС России по Республике Татарстан подчеркнуло, что суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном виде (то есть на дисках) или в электронном виде, а в покупке лицензии – специального документа, дающего его владельцу право на использование результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Этот документ впоследствии служит основной взаимоотношений между правообладателем и пользователем. Так, по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет другой стороне право использования результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки.

Из этого антимонопольный орган сделал следующий вывод: перечисление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своему смыслу заключение лицензионного договора является услугой (решение УФАС России по Республике Татарстан от 14 мая 2014 г. № ДМ-04/6496 по делу № 97-кз/2014).

Конечно, можно спорить, что выгоднее: считать лицензионный договор договором поставки или договором на оказание услуг? Здесь стоит учитывать в том числе и нюансы налогообложения. Так, если лицензионный договор будет признан договором поставки, то НДС в составе цены на ПО не может быть принят к вычету (постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2011 г. № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/2010).

Для участника закупки, конечно, интереснее подписать смешанный договор, в котором отражены все существенные условия лицензионного договора и отдельно выделена стоимость передаваемых интеллектуальных прав.

ФАС России обращает внимание на такой нюанс, как необходимость указания в проекте договора на способ использования результатов интеллектуальной деятельности. Этот вывод антимонопольный орган обосновывает тем, что такое условие является существенным для лицензионного или сублицензионного договора – а именно таким является, по сути, госконтракт на закупку ПО, с помощью которого заказчику передаются неисключительные права на использование ПО. Если положения о способе использования программных продуктов проект контракта не содержит, это, по мнению ведомства, является основанием для привлечения заказчика, утвердившего такую документацию, к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (постановление ФАС России от 13 июня 2013 г. по делу № К-1317/12/АК757-13). Правда, эта позиция была сформулирована в период действия старого закона о госзакупках, который утратил силу (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), но с принятием Закона № 44-ФЗ принципиально в этой сфере ничего не поменялось.

Много споров возникает и при установлении требований о наличии у участника закупки исключительных прав, когда предметом закупки является сопровождение (поддержка) ПО, то есть его обслуживание. Хотя практика чаще всего подтверждает, что наличие интеллектуальных прав в этом случае не требуется.

Читайте так же:  График проверки трудовой инспекции

Суды подчеркивают, что требование о наличии исключительных прав в подобной ситуации фактически сводит на нет конкуренцию. Дело в том, что услуги по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин являются вспомогательными услугами по отношению к установке ПО. Следовательно, обеспечение надежности функционирования программы для ЭВМ и предупреждение сбоев в работе системы не означают передачи исполнителю прав на программу (Постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012). Соответственно, для оказания технической поддержки участнику закупки не требуется обладать исключительными правами или иметь лицензионный договор с правообладателем. Подобное требование со стороны заказчика неправомерно ограничивает доступ к участию в госзакупке и предоставляет необоснованные преимущества участникам, обладающим исключительными правами на ПО.

Дополнительным аргументом в пользу неправомерности установления такого требования служит тот факт, что осуществление сопровождения программных продуктов не относится к использованию произведения. Следовательно, пользователями программного продукта являются лица, установившие и использующие его, которые обладают неисключительным правом на использование программы, а не лица, осуществляющие ее обслуживание. В связи с этим специализированная компьютерная организация может осуществлять обслуживание программного комплекса и при отсутствии исключительных и неисключительных прав на объект интеллектуальной собственности (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. по делу № А56-27112/2012).

Судебная практика выработала два условия для обслуживания ПО специалистами, не имеющими прав на него: во-первых, эта услуга должна оказываться по заданию лица, правомерно владеющего экземпляром программы, а во-вторых, в сам программный продукт не должны вноситься какие-либо изменения (постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6166/10-С6 по делу № А60-8410/2009).

Общая идея, получившая закрепление в судебных решениях, заключается в том, что техническая поддержка и поддержание надежности функционирования программы не являются способами ее использования и не означают передачу исполнителю прав на данную программу, в связи с чем не являются нарушением исключительных прав (постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012).

Таким образом, ничего не мешает IT-компании принять участие в закупке услуг по сопровождению ПО – даже если права на это ПО (в том числе и неисключительные) у него отсутствуют. А ситуацию, когда заказчик устанавливает для подобной закупки требование о наличии у участника исключительных прав или заключенного лицензионного договора, нельзя расценить иначе как ограничение конкуренции и нарушение Закона № 44-ФЗ.

В сфере оборота интеллектуальных прав в государственных закупках существует много проблемных и спорных вопросов, которые часто приводят к ошибкам, как со стороны заказчиков, так и со стороны участников закупок.

Остается надеяться, что со временем положения Закона № 44-ФЗ в части регулирования прав на интеллектуальную собственность станут более однозначными, а действия заказчиков и участников – более обдуманными и взвешенными.

44-ФЗ: о допустимости заключения лицензионного договора в отношении будущих произведений

Коллеги, на практике столкнулась с желанием бюджетного учреждения заключить лицензионный договор в отношении произведения, которое еще только собираются создать в будущем, и поняла, что на законодательном уровне ситуация достаточно неоднозначная (как ни странно)), а практики нет вообще. Полагаю, что подобный договор можно заключать на основании п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ, но смущают «закупка» и «принадлежат». Коллеги, может быть, кто-нибудь сталкивался? Какие могут быть подводные камни. Буду рада Вашим комментариям. Ниже привожу свои рассуждения по порядку.

1. В соответствии с п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в том числе в случае закупки произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката) для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения.

При этом согласно подп. 1 п. 1 ст. 1225 ГК РФ произведения литературы и искусства относятся к категории результатов интеллектуальной деятельности, представляющие собой нематериальные объекты гражданских правоотношений, отличные от материальных носителей (вещей), в которых такие результаты могут быть выражены. Поскольку произведения литературы и искусства представляют собой нематериальные объекты, оборот подобных объектов возможен только путем распоряжения исключительными правами на них путем заключения договоров об отчуждении исключительного права на произведение либо предоставления другому лицу права использования соответствующего произведения на основании лицензионного договора (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Соответственно, говоря о закупке произведений литературы и искусства, п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ подразумевает не только и не столько закупку оригиналов или экземпляров произведений, сколько возможность осуществления закупки у единственного поставщика путем заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора о предоставлении права использования таких произведений.

Данная позиция полностью соответствует разъяснениям Министерства экономического развития Российской Федерации, данным в Письме от 16.06.2010 г. № Д22-866 в отношении положения пункта 18 части 2 статьи 55 действующего ранее Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», текстуально аналогичного содержанию п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

2. Согласно п. 1 ст. 1286 ГК РФ по лицензионному договору о предоставлении права использования произведения одна сторона (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Соответственно, лицензионный договор может быть как реальным, так и консенсуальным. В последнем случае не требуется наличие у одной из сторон соответствующего объекта на момент заключения договора. Исходя из этого, следует сделать вывод, что консенсуальный лицензионный договор может быть заключен также и в отношении произведений, которые автор создаст в будущем – главное, чтобы соответствующее произведение, права на использование которого подлежат предоставлению по лицензионному договору, было создано к определенному договором сроку, в который указанные права должны быть предоставлены лицензиату.

В этой связи представляется вполне уместным проведение аналогии с куплей-продажей будущей вещи, которая, в свою очередь, является допустимой с точки зрения российского гражданского законодательства и судебной практики (п. 2 ст. 455 ГК РФ — договор может быть заключен на куплю-продажу товара … который будет создан продавцом в будущем). Более того, ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи и в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в ЕГРП, но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем.

Кроме того, запрет на заключение автором договоров в отношении произведений, которые автор может создать в будущем, который содержался в ранее действовавшем Законе РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», в действующем законодательстве не нашел своего отражения. Таким образом, на сегодняшний день в законодательстве отсутствуют какие-либо положения, которые бы ограничивали возможность заключения лицензионных договоров в отношении будущих произведений.

Что касается формулировки п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которой закупка произведений литературы и искусства у единственного поставщика возможна, если «единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения», то ее не следует рассматривать как законодательный запрет на заключение лицензионных договоров в отношении будущих произведений в рамках контрактной системы, так как данная формулировка по своему смыслу призвана лишь подчеркнуть то обстоятельство, что осуществление закупки в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд минуя процедуру конкурсного отбора поставщика возможно только в ситуации, когда объективно существует лишь один поставщик («единственное лицо»), способный предоставить заказчику необходимое для обеспечения публичных нужд благо. Кроме того, подчеркивается тот факт, что само исключительное право на произведение в любом случае первоначально возникает у автора (принадлежат автору), после чего осуществляется передача (предоставление) таких прав.

Иное противоречит духу законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг и принципам регулирования в данной сфере: Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (см. статью 1). Кроме того, согласно ч. 1 ст. 12 названного закона государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Идея закона не в установлении допустимых форм контрактов, условий контрактов и осуществлении контроля за их соблюдением в рамках государственной закупки, а в повышении эффективности при осуществлении закупки, в противном случае создаются непреодолимые препятствия нормальному гражданскому обороту, заказчик не может закупать произведения искусства (права на произведения искусства), которые еще не созданы к моменту, когда сторонами должен быть подписан контракт.

Читайте так же:  Образец заявления о выплате выходного пособия за второй месяц

Данный вопрос касается, прежде всего, учреждений культуры, которые, осуществляя деятельность по организации концертно- и театрально-зрелищных представлений и мероприятий, регулярно сталкиваются с необходимостью урегулирования отношений с авторами и исполнителями. При этом, заключая с конкретным солистом договор оказания услуг на участие в мероприятии, учреждение старается заранее урегулировать вопрос использования прав на результаты интеллектуальной деятельности. Соответственно, подобные договоры содержат условия об обязанности солиста передать (предоставить) заказчику права использования возникающих при проведении концерта исполнений произведений (то есть права на исполнения, которые еще только возникнут в будущем). Такая модель выстраивания отношений с солистами является допустимой с точки зрения гражданского законодательства. В противном случае, запрет на включение в контракты оказания услуг указанного выше условия нарушит нормальную работу культурно-развлекательных государственных учреждений, а также не будет соответствовать принципам правового регулирования контрактной системы закупок.

Более того, полагаю, что иное толкование нарушает права автора и не соответствует п. 1 ст. 1233 ГК РФ.

Контракт на предоставление права использования программ для ЭВМ

Передача прав на использование результатов интеллектуальной деятельности вызывает массу вопросов у заказчиков. Один из них — приобретение программы для ЭВМ на условиях простой лицензии. Автор, опираясь на то, что гражданское законодательство РФ применяется субсидиарно с законодательством о КС (применение аналогии закона и аналогии права), предлагает два варианта проведения закупки программ для ЭВМ.

Закон о контрактной системе предусматривает только три возможных объекта закупок: поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг. Это делает затруднительным проведение закупок по иным объектам закупки, в т. ч. если предметом контракта является «предоставление прав использования программ» для электронно-вычислительных машин в рамках лицензионных договоров. Лицензионные договоры согласно положениям ГК РФ (часть четвертая) представляют собой самостоятельный вид гражданско-правового договора (впервые урегулированный в этом качестве непосредственно нормами ГК РФ). Предметом таких договоров является установление условий ограниченного использования исключительного права при сохранении его за предшествующим правообладателем.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

Сущность лицензионных договоров

Согласно п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) — предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Также возможно заключение сублицензионного договора, если у лицензиата имеется письменное согласие лицензиара на передачу прав использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиатом другому лицу (сублицензиату) — п. 1 ст. 1238 ГК РФ.

Нормы, содержащиеся в ст. 1236 ГК РФ, предусматривают лицензионные договоры двух основных разновидностей:

простая (неисключительная) лицензия, по которой предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации происходит с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам; исключительная лицензия, по которой предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации происходит без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

«Управление закупками (120 часов)»
Программа разработана согласно методическим рекомендациям Минэкономразвития России и Минобрнауки России и полностью соответствует Профстандарту.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 1236 ГК РФ допускается смешанная лицензия, по которой в одном и том же договоре происходит сочетание двух приведенных выше лицензий применительно к различным способам использования результатов интеллектуальной деятельности.

Лицензия (лицензионное соглашение)является основой взаимоотношений между пользователем и правообладателем. Заключение лицензионного договора является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров, юридическо-правовые аспекты которого отражены в законодательстве Российской Федерации (ГК РФ, ч. 4, гл. 69, ст. 1235–1240).

Механизмы закупки программ для ЭВМ

Среди заказчиков наиболее востребована простая (неисключительная) лицензия, поскольку предоставление прав использования программ для ЭВМ на условиях исключительной лицензии приводит к невозможности использования этих программ для ЭВМ другими лицами, что нецелесообразно и неэффективно, тем более что в интересах правообладателя и других пользователей п. 2 ст. 1236 ГК РФ установлена презумпция простой (неисключительной) лицензии, предполагающая наличие исключительной лицензии лишь в случаях, прямо предусмотренных лицензионным договором.

Опираясь на указанные выше доводы, можно сделать вывод, что Закон о контрактной системе не предусматривает проведение закупок и заключение лицензионных договоров в том смысле, в котором они предусмотрены положениями ГК РФ. Поскольку предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности определенными способами не является ни поставкой товаров, ни выполнением работ, ни оказанием услуг.

В таком случае перед заказчиками возникает вопрос,как проводить закупку и заключать контракт на предоставление прав использования программ для ЭВМ на условиях простой (неисключительной) лицензии.

Законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона о КС) основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.

Следовательно, если законодательство в сфере закупок основывается на положениях ГК РФ, значит, положения гражданского законодательства РФ применяются субсидиарно к отношениям в сфере действия контрактной системы. Это значит, что возможно применение аналогии закона и аналогии права, как это установлено ст. 6 ГК РФ (часть первая) .

По мнению автора, существует два варианта проведения закупки и заключения контракта.

Проведение закупки и заключение контракта на поставку экземпляров программ

К первому варианту относится проведение закупки и заключение контракта на поставку экземпляров программ для ЭВМ.

Особенность данной закупки и заключения контракта состоит в том, что заказчик осуществляет закупку и заключает контракт на поставку экземпляров программ для ЭВМ (разновидность договора купли-продажи ) независимо от способа передачи экземпляров программ для ЭВМ — будь то получение заказчиком электронных ключей, дающих право доступа на сайт для скачивания экземпляров программ для ЭВМ, или получение заказчиком материальных носителей с экземплярами программ для ЭВМ. Ведь целью заказчика будет получение экземпляров программ для ЭВМ, а не заключение контракта на предоставление права использования программ для ЭВМ на условиях простой (неисключительной) лицензии (лицензионный договор).

В данном случае лицензионный договор заключается заказчиками напрямую с правообладателями исключительных прав на программы для ЭВМ в упрощенном порядке, установленном п. 5 ст. 1286 ГК РФ, и будет договором присоединения. Такой договор присоединения является безвозмездным, если иное не предусмотрено самими условиями договора, изложенными на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ заказчиком, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной, а сам договор заключенным на 5 (пять) лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ), если иное не предусмотрено самим договором.

Данный вариант позволит заказчикам наиболее точно установить сроки исполнения контракта, как это рекомендовано Федеральным казначейством в письме от 19.05.2015 № 07-04-05 /09–319 «О направлении обзора решений контрольных органов в сфере закупок» и определить цену контракта.

Контрагентом заказчика может быть лицо, которое не является правообладателем (не имеет лицензии на право предоставлять права использования программ для ЭВМ другим лицам), а является распространителем экземпляров программ для ЭВМ.

Заключение и оплата лицензионного договора

Подскажите, возможно ли в рамках 44-ФЗ муниципальному образованию заключать с фирмой лицензионный договор. Если да, то имеем ли мы право по закону расходовать бюджетные средства по этому лицензионному договору?

Ответы юристов (2)

Уточните, что является предметом лицензионного договора и как вы выбираете поставщика — единственный, аукцион и пр?

Деньги вы в любом случае расходовать вправе, вид договора вас смущать не должен. Это по сути и по названию будет обычный муниципальный контракт.

Уточнение клиента

Спасибо за ответ. Пишу уточнения. Предметом лицензионного договора является программный комплекс (ключ к компьютерной программе, позволяющий в ней работать, сама программа находится в открытом доступе). Это единственный поставщик. Но проблема в том, что поставщик категорически отказывается заключать муниципальный контракт, а настаивает на том, чтобы вместо контракта мы заключили с ним лицензионный договор. Я сомневаюсь, что по 44-ФЗ мы можем совершить оплату по лицензионному договору.

01 Ноября 2014, 17:54

если до 100 тыс укладываетесь — имеете право назвать контракт договором. Другое дело, пропустит ли платежи по нему ваш финансовый орган — они любят название контракты. Поэтому сперва уточните у финансового органа его позицию по названию, а других препятствий заключать лицензионный договор в рамках 44-ФЗ нет.

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.