Договор посредничества на сделку

Just another WordPress site

Свежие комментарии

  • admin к записи Покупка товаров у физического лица: бухгалтерский учет, документы, налоги
  • admin к записи Перевод беременной сотрудницы на легкий труд
  • admin к записи Перевод беременной сотрудницы на легкий труд
  • admin к записи Перевод беременной сотрудницы на легкий труд
  • admin к записи Перевод беременной сотрудницы на легкий труд
  • Посреднические договоры: их виды и особенности.

    Посреднические договоры. Что это такое?

    Посреднический договор (или договор на оказание посреднических услуг) – договор, по условиям которого
    исполнитель (посредник) действует в интересах и за счет заказчика. Выгодоприобретателем при этом считается заказчик, а не сам посредник, хотя договор на оказание услуг (выполнение работ, поставку товаров и пр.) заключает посредник с третьими лицами.

    Виды посреднических договоров.

    Посреднические договоры различаются по следующим критериям, от которых зависит бухгалтерский учет определенного вида договора:

    1. Посредник приобретает товары (услуги, работы) для заказчика, но сам не принимает участия в расчетах;
    2. Посредник приобретает товары (услуги, работы) для заказчика и сам участвует в расчетах;
    3. Посредник продает продукцию заказчика (товары, услуги, работы) и не принимает участия в расчетах;
    4. Посредник продает продукцию заказчика (товары, услуги, работы), и сам участвует в расчетах;

    Гражданский кодекс дает определения трем типам посреднических договоров. К ним относятся: договор поручения, договор комиссии, агентский договор.

    Помимо них, существуют и другие типы договоров, похожих по определению на посреднические, но только при соблюдении определенных условий. К ним можно отнести, например, договор транспортной экспедиции, таможенное представительство и прочие.

    Остановимся более детально на основных видах посреднических договоров.

    Договор поручения.

    Критерии отнесения посреднического договора к договору поручения определены главой 49 ГК РФ. На основании этой главы исполнитель (поверенный) совершает от имени и за счет заказчика (доверителя) определенные юридические действия, действуя на основании доверенности. А права и обязанности по договору поручения возникают у заказчика.

    Продукция, работы, услуги, полученные по сделке, передаются исполнителем заказчику незамедлительно, а тот в свою очередь обязан возместить понесенные исполнителем затраты и выплатить ему вознаграждение за проделанную работу (если договор заключен на возмездной основе). Сумма вознаграждения и порядок оплаты должны быть оговорены договором поручения.

    Договор комиссии.

    Основанием для отнесения посреднического договора к договору комиссии считается главой 51 ГК РФ. На основании этой главы исполнитель (комиссионер) совершает по поручению комитента (заказчика) одну или более сделок от своего имени, но все расходы по сделке оплачивает заказчик. Суть сделки такова: исполнитель заключает договор с третьим лицом, при этом права и обязанности по совершению сделки возлагаются уже на комиссионера. В отличие от договора поручения исполнитель (посредник) выступает от своего имени, следовательно, доверенность от заказчика ему не нужна. Договор комиссии может быть заключен только на возмездной основе (ст. 991 ГК РФ).

    Агентский договор.

    Критерии отнесения посреднического договора к агентскому договору указаны в главе 52 ГК РФ. Агентский договор частично включает в себя условия и договора комиссии, и договора поручения. На основании агентского договора исполнитель (агент) по поручению заказчика (принципала) совершает юридические и иные действия от своего имени за счет заказчика либо от имени заказчика и за его счет за определенное вознаграждение. В данном случае права и обязанности по совершаемой с третьим лицом сделке могут быть как у исполнителя, так и у заказчика. Все зависит от условий договора. Агентские договора заключаются на возмездной основе, даже если это не указано в договоре.

    Таким образом, посреднические договора отличаются друг от друга рядом особенностей:

    Договор поручения, заключенный между сторонами, может быть и возмездным, и безвозмездным. Права и обязанности по сделке возникают у заказчика (доверителя), а не у посредника (поверенного), посредник может совершать действия только на основании доверенности.

    Договор комиссии заключается только на возмездной основе. Права и обязанности по сделке возникают у посредника (комиссионера), доверенность от заказчика (комитента) не нужна.

    Агентский договор заключается только на возмездной основе. Права и обязанности по сделке могут возникать как у заказчика (принципала), так и у посредника (агента). Это зависит от условий договора.

    На чей счет поступает оплата?

    Оплата по посредническим сделкам может поступать как на счета посредника, так и на счета заказчика. Посредник может вообще не принимать никакого участия в расчетах. Поступивший товар по посредническим сделкам не приходуется на баланс поручителя, а отражается на его забалансовых счетах.

    Какой посреднический договор выгоднее заключать?

    Это зависит от отношения руководства подрядчика к клиенту. Если подрядчик не хочет, чтобы найденный им клиент знал, по какой цене заказчик оплачивает товар, услугу, работу, лучше заключить договор комиссии с участием посредника в расчетах. В этом ваш клиент не будет ничего знать и о том, что работает с заказчиком не напрямую, а через посредника. Но здесь есть определенные сложности: права и обязанности по сделке возникают у посредника, т.е. посредник должен контролировать сделку полностью со всеми вытекающими отсюда последствиями.

    Если же вам все равно, будет клиент знать о стоимости ваших накруток, можете заключить посреднический договор с расчетами без вашего участия. В том случае бухгалтерский учет упрощается, и часть операций по сделке, касающихся оплаты, проходит мимо вашей компании. Вы будете отражать только ваше вознаграждение.

    Бесплатная книга

    Как рассчитать отпускные правильно и успеть отдохнуть.

    Скорее в отпуск!

    Для того, чтобы получить бесплатную книгу, введите данные в форму ниже и нажмите кнопку «Получить книгу».

    D4 Международные посреднические контракты

    Понятие контракта

    Посреднический контракт (Intermediary Contract / Agreement) по сути дела регламентирует сделку купли-продажи ценной коммерческой информации, чаще всего о потенциальных крупных клиентах (партнерах) заказчика или потребителях (покупателях) его продукции. Условием действительности посреднической сделки является конфиденциальный характер передаваемой информации, другими словами предметом посреднического контракта не может быть общедоступная (тривиальная) информация.

    Контракт широко применяется на практике и понятен иностранным бизнесменам. Оплатить информацию и услуги посредника (в некоторых типах посреднических контрактов), которые приведут к заключению выгодных сделок, считается традиционной и приемлемой формой маркетинга. В некоторых случаях это альтернатива рекламной компании, в ходе которой возможно найти нужных контрагентов на местных рынках, но воспользовавшись услугами посредника можно решить данную задачу быстрее и дешевле.

    Посреднический контракт практически всегда содержит нормы, направленные на минимизацию риска того, что соглашение может быть обойдено другой стороной и, следовательно, посредник не получит оплаты за свои услуги. Именно поэтому посреднические контракты иногда называют соглашениями, не допускающими их обхода и раскрытия содержания (Non-circumvention & Non-disclosure Agreements, NC&ND Agreements), а также соглашениями о защите гонорара (Fee Protection Agreement) или гарантиями защиты комиссии (Commission Protection Guarantee).

    Необходимость четкой фиксации услуг посредника

    При отсутствии в посредническом контракте достаточной конкретизации услуг посредника, у контрагента может не возникнуть никаких обязательств по оплате услуг посредника.

    Вознаграждение посредника

    Гонорар посредника обычно составляет определенный процент от стоимости контрактов, заключенных при его участии. Возможны варианты оплаты услуг посредника в виде твердой суммы или согласования размера вознаграждения в каждом отдельном случае.

    Условие о неконкуренции, эксклюзивные и неэксклюзивные посреднические контракты

    В посредническом контракте необходимо зафиксировать обязан ли посредник воздерживаться от деятельности в пользу конкурентов контрагента.

    Типовые (модельные) посреднические контракты

    Исходя из объема обязанностей и срока полномочий посредника различаются три вида посреднических контрактов:

    1 Простой посреднический договор

    Предмет простого международного посреднического контракта ограничивается передачей (по сути продажей) посредником коммерчески ценной конфиденциальной информации заинтересованному иностранному контрагенту. Поэтому такой тип контракта имеет определенное сходство с соглашением о передаче (или о не разглашении) конфиденциальной информации см. соотношение (разграничение) данных контрактов.

    Fee Protection Agreement
    Посреднический договор первого типа — обязанности посредника ограничиваются передачей коммерчески ценной конфиденциальной информации о потенциальном клиенте (заказчике).

    2 Сложный посреднический договор

    В рамках данного договора посредник за оговоренный гонорар обязуется не только передать заказчику конфиденциальную информацию, но и оказать сопутствующие услуги, такие как содействие в установлении фактических контактов, участие в переговорах, помощь в заключении и исполнении основного договора, получение лицензий, разрешений и проч. В этом контексте усматривается определенное сходство данного договора и с договором на оказание профессиональных услуг.

    Non-Circumvention & Non-Disclosure and Services Agreement
    Посреднический контракт второго типа — посредник не только передает заказчику конфиденциальную информацию о потенциальных клиентах, но и оказывает содействие в переговорах и исполнении заключенных при его участии договоров.

    3 Долговременный посреднический договор

    Посреднический контракт чаще всего заключается для оформления одной или нескольких разовых сделок. Однако он может регулировать и достаточно длительные правоотношения, при которых посредник на постоянной основе ищет клиентов (количество которых неизвестно) и соответственно имеет право на оговоренное вознаграждение за каждый, заключенный при его участии контракт. Долговременный посреднический контракт имеет определенное сходство с агентским контрактом | см. соотношение (разграничение) данных контрактов) и может быть заключен как в эксклюзивном, так и в неэксклюзивном фрормате.

    Non-Circumvention & Non-Disclosure (Longterm) Agreement
    Посреднический контракт третьего типа — посредник на эксклюзивной (исключительной) основе обязуется в течение срока действия соглашения способствовать бизнесу контрагента на местном рынке путем поиска потенциальных клиентов, передачи информации о них контрагенту и оказания дополнительных услуг (предконтрактная подготовка клиентов, организация физических контактов, участие в переговорах и проч.).

    Общие формы посреднических контрактов

    Sample Non-Circumvention Agreement
    Контрагент принимает меры по защите интересов раскрывающей стороны и обязуется не предпринимать шагов по исключению ее из определенной коммерческой деятельности.

    Посреднические сделки: юридические аспекты

    В своей деятельности компании часто пользуются услугами посредников. При этом в каждом случае фирмы стараются выбрать для себя наиболее оптимальный посреднический договор. В данной статье мы рассмотрим некоторые моменты, которые фирме необходимо учесть при заключении такого договора.

    Как известно, Гражданский кодекс не содержит такого понятия, как посредническая деятельность. Однако в нем приводится понятие коммерческого посредника — лица, действующего в чужих интересах, но от своего имени 1 .

    Отношения посредников и фирм, пользующихся их услугами, регулируются нормами договоров поручения, комиссии и агентирования 2 . Рассмотрим подробнее предмет каждого из указанных видов договоров:

    • по договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия 3 ;
    • по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента 4 ;
    • по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала 5 .

    В каждом из 3 перечисленных договоров одна сторона (поверенный, комиссионер, агент) выступает посредником и обязуется выполнить определенные действия по поручению и за счет другой стороны (доверителя, комитента, принципала). Выбор же той или иной формы посреднического договора зависит от нескольких обстоятельств, в частности, от чьего имени действует посредник и от характера самого поручения.

    Так, если предполагается совершение разовых сделок (например, закупка) или однотипных юридических действий (например, сбор необходимых документов, оформление соответствующих прав фирмы в регистрирующих органах или представление ее интересов в государственных органах, судах и т. д.), фирма может выбрать договор поручения. Отметим, что этот договор отвечает всем установленным Гражданским кодексом признакам представительства от имени другого лица, а в тех случаях, когда поручение непосредственно связано с предпринимательской деятельностью, — коммерческого представительства 6 .

    Если же компании необходимо заключить одну или несколько сделок, но, например, нет возможности осуществить это самостоятельно или организация не хочет вступать в непосредственные отношения с контрагентами, то посреднические отношения могут быть оформлены договором комиссии. На практике договор комиссии, как правило, заключается на совершение сделок по договору купли-продажи.

    И третий вариант — агентский договор. По нему агент, чтобы исполнить поручение, помимо совершения действий, влекущих за собой юридические последствия, выполняет в интересах принципала также действия фактические. Например, при продаже товара агент может и рекламировать его. Так как при этом в правоотношения с рекламодателями принципал не вступает, то действия агента для него не повлекут за собой юридических последствий. Он лишь обязан будет оплатить понесенные посредником расходы на рекламу.

    Как видим, агентские договоры предоставляют посредникам больше возможностей для исполнения поручения заказчика. Ведь по договору комиссии совершаются только сделки (юридические действия, которые направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских отношений). Что касается договора поручения, то с его помощью помимо сделок можно оформить также и оказание услуг посреднического характера. Однако в этом случае фактические действия, хотя и могут сопутствовать выполнению юридических действий, не являются предметом договора поручения. Обратите также внимание, что определение коммерческого посредника применимо к комиссионеру и агенту.

    Другой отличительной чертой агентского договора является его длящийся характер, выраженный в том, что он заключается, как правило, на определенное время, а не для выполнения определенных действий (сделок). Кроме того, договор может содержать условия, запрещающие агенту заключать аналогичные агентские договоры, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре 7 , а принципалу — с другими агентами, действующими на ней 8 .

    Что касается договора комиссии, то его разрешается заключать с указанием или без указания территории исполнения, с обязательством комитента не совершать с контрагентами сделок, выполнение которых поручено комиссионеру, и без него 9 . Перейдем к другим аспектам рассматриваемых договоров (см. также таб. на стр.30).

    Права и обязанности

    По договору поручения и агентскому договору, по которому агент выступает от имени принципала, права и обязанности, возникшие из отношений с контрагентами, появляются у доверителя (принципала). По договору же комиссии и агентскому договору, где агент действует от своего имени, правообладателем и ответственным перед третьими лицами становится посредник. При этом не имеет значения, вступил ли комитент (принципал) непосредственно в правоотношения с контрагентами и поименован ли он в договорах. Расчеты по договорам также будут вестись посредником. Впоследствии он должен передать организации все полученное по сделкам, а также уступить права по тем из них, которые не исполнены контрагентом 10 .

    Читайте так же:  Требования к судовым энергетическим установкам

    Таким образом, право собственности на товары, приобретенные или реализуемые по посредническому договору, к посреднику не переходит. С правом собственности тесно связан риск случайной гибели или случайного повреждения имущества. По общему правилу 11 его несет собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении имущества, переданного посреднику для исполнения поручения, действует специальная норма. Следуя ей 12 , такой риск всегда возлагается на посредника, если он действует от своего имени.

    Возможные риски

    Как уже отмечалось, по агентскому договору диапазон действий посредника шире, чем по другим договорам, и это влечет за собой определенный риск для принципала. Связан он с тем, что сразу не всегда возможно предусмотреть в договоре все те действия, которые должны быть совершены агентом. Поэтому в договоре, как правило, определяются лишь общие полномочия агента. В этом случае принципал в отношениях с контрагентами не вправе отказаться от исполнения совершенных агентом сделок, ссылаясь на отсутствие у него соответствующих полномочий, если только не докажет, что контрагент знал или должен был знать об ограничении полномочий посредника 13 .

    При оформлении посреднического договора важно учитывать, чтобы включенные в него условия соответствовали правовому содержанию, установленному гражданским законодательством. Обусловлено это тем, что договор может быть переквалифицирован контролирующими или судебными органами 14 . Например, договор комиссии часто признают договором купли-продажи из-за того, что посредник по договору обязуется перечислить деньги за товар, взятый на комиссию, в определенный срок, что противоречит самой юридической природе договора комиссии, из которой не прослеживается гарантия комитенту, что его товар будет продан.

    Также посредники, действующие от своего имени, не могут исполнять поручение по заключению сделок с недвижимостью (например, по договору комиссии риелтор может только найти подходящий объект недвижимости, но не заключать сделку) 15 .

    Некоторые фирмы-посредники заключают договоры на осуществление лицензируемой деятельности, хотя при этом собственной лицензии у них нет. Это недопустимо, так как вид деятельности, на осуществление которой требуется лицензия, может выполняться только получившими ее юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями 16 . Теперь перейдем к такой немаловажной составляющей посреднического договора, как вознаграждение посредника.

    Вознаграждение посредника

    Комитент и принципал обязаны выплатить посреднику вознаграждение независимо от того, предусмотрены ли в договоре порядок его выплаты, размеры, а также сама обязанность такой выплаты 17 . То есть договор комиссии и агентский договор предполагаются возмездными. В отличие от них договор поручения предполагается возмездным, если речь идет о коммерческом представительстве и договором не предусмотрено иное 18 .

    Все посредники имеют право удерживать в обеспечение своих требований вещи, подлежащие передаче доверителю (комитенту, принципалу) 19 . Поэтому во избежание разногласий в договоре нужно точно определить размеры вознаграждения и условия его выплаты.

    Вознаграждения посредникам, выступающим от своего имени

    Такие посредники имеют право удержать всю сумму причитающегося им по договору вознаграждения из любых поступлений от контрагентов 20 .

    Так, если по договору с третьим лицом оплата происходит частями, то комиссионер или агент, действующий от своего имени, может удержать всю сумму своего вознаграждения из первой части, если иное не предусмотрено посредническим договором. При этом посредник не будет нести ответственность, если в оставшейся части третье лицо не исполнит свое обязательство по сделке. За исключением случаев, когда посредником не принято ручательство за контрагента (делькредере) или не проявлено необходимой осмотрительности при его выборе. Последнее, в свою очередь, потребует доказывания со стороны комитента (принципала) 21 .

    Если же посредник, действующий от своего имени, из собственных средств перечислит комитенту (принципалу) аванс в счет будующих поступлений от реализации товаров, эта операция будет расценена как выданный коммерческий кредит со всеми вытекающими отсюда налоговыми последствиями 22 .

    Сравнительная таблица посреднических договоров

    Оформление посредничества: сравниваем договор комиссии, договор поручения и агентский договор

    В настоящее время посредничество получило широкое распространение. Большую роль в популярности посреднических сделок играет налоговая сторона вопроса: посредник платит налог только с вознаграждения, а остальные суммы проходят через него «транзитом», не увеличивая налоговые обязательства. Поэтому не удивительно, что налоговые органы также проявляют повышенный интерес к посредническим сделкам, выявляя среди них те, которые по факту посредническими не являются, и доначисляя налоги. В такой ситуации бухгалтеру важно знать, какие отношения можно оформить посредническим договором, в каких случаях применяется тот или иной вид посреднического договора, и на что следует обратить внимание при заключении сделки. Об этом и пойдет речь в нашей сегодняшней статье.

    Три вида посреднических договоров

    Гражданский кодекс предлагает три варианта оформления посреднических сделок: договор поручения (ст. 971 ГК РФ), договор комиссии (ст. 990 ГК РФ) и агентский договор (ст. 1005 ГК РФ). Поэтому первое, на чем нужно остановиться, говоря о посредничестве, — это выбор соответствующего договора. Давайте разберемся, в каких случаях следует заключить договор поручения, в каких — договор комиссии, а в каких — агентский договор.

    На самом деле выбрать договор довольно просто. Все зависит от сути посредничества. Так, если предполагается делегировать посреднику заключение сделок, в которых он будет выступать от собственного имени (т.е. он будет стороной договора без указания на посредничество), то следует оформить договор комиссии.

    Если же требуется заключать сделки непосредственно от лица доверителя (т.е. именно он, а не посредник будет стороной договора), то составляется договор поручения. При этом посреднику выдается соответствующая доверенность на заключение сделок. Также договор поручения оформляется, если посредник будет совершать от имени доверителя какие-либо иные юридические действия — представлять его интересы в госорганах, подписывать документы, делать коммерческие предложения, выставлять оферты и т.п. Другими словами, если полномочия комиссионера ограничиваются заключением сделок, то поверенный может совершать любые юридические действия. Но при этом комиссионер всегда действует от своего имени, а поверенный — от имени доверителя.

    Что касается агентского договора, то сфера его применения самая широкая. В полномочия агента может входить совершение как юридических, так и фактических действий. Агенту можно передать не только право заключать сделки и оформлять отгрузочные документы (юридические действия), но и осуществлять поиск контрагентов, а также отгрузку или прием товаров по заключенным договорам (фактические действия). При этом в зависимости от формулировок агентского договора, агент может действовать как от своего имени, так и от имени доверителя-принципала. То есть, в данном случае законодатель дал сторонам возможность гибкой настройки договора под себя.

    В чем различия договора комиссии и поручения, а также агентского договора

    Нетрудно заметить, что вышеозначенные отличия посреднических договоров носят несколько формальный характер. Так, задание на заключение сделок от имени доверителя можно оформить договором поручения или агентским договором, а задание на заключение сделок от лица посредника — договором комиссии или агентским договором. Поэтому при окончательном выборе вида договора в каждом конкретном случае нужно учитывать дополнительные моменты.

    Например, три рассматриваемых договора значительно отличаются по порядку прекращения взаимных обязательств сторон. По договору поручения каждая из сторон может отказаться от него в любое время и без объяснения причин (п. 1 ст. 977 ГК РФ). Агентский договор также может быть прекращен отказом любой стороны от исполнения договора, но только в случае, если в самом договоре не указан срок окончания его действия (ст. 1010 ГК РФ). А вот по договору комиссии такое право принадлежит лишь комитенту. Посредник (комиссионер) может отказаться от договора только в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 1002 ГК РФ).

    Также есть некоторые отличия в части отчетности посредника. Статья 999 ГК РФ гласит, что комиссионер представляет отчет после исполнения поручения. Для агентского договора правила уже более размыты. В статье 1008 ГК РФ сказано, что агент представляет отчеты в порядке и сроки, предусмотренные договором. А если договор не содержит такого условия, то по мере исполнения или по окончании действия договора (ст. 1008 ГК РФ).

    Глава 49 Гражданского кодекса о договоре поручения вообще не содержит отдельной статьи, посвященной отчетам поверенного. Закреплено лишь то, что сведения о ходе исполнения поручения сообщаются доверителю по его требованию (ст. 974 ГК РФ).

    И наконец, при решении вопроса о том, какой именно договор заключить, следует учесть степень проработки регулирования соответствующих отношений в законодательстве и судебной практике. Лидером здесь является договор комиссии. Для него в ГК РФ даны достаточно четкие рекомендации, которые, к тому же, дополнительно уточнил Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 17.11.04 № 85 (далее — Информационного письмо № 85). Чуть менее детально законодатель проработал нормы о договоре поручения, который на практике широкого распространения не получил. Как правило, он используется для оформления отношений по представительству (в госорганах, судах и т.п.).

    А вот агентский договор оставляет сторонам достаточно широкое поле для договорного регламентирования, так как большинство правил для этого договора сформулированы в ГК РФ лишь рамочно. Но при этом законодатель установил, что к агентским отношениям применяются правила о договоре поручения или договора комиссии — на выбор влияет то, от чьего имени действует посредник (ст. 1011 ГК РФ).

    Таким образом, на сегодняшний день договор комиссии является ведущим среди посреднических договоров. Поэтому на нем мы остановимся подробнее. Заметим, что в силу положений статьи 1011 ГК РФ практически все нижесказанное будет актуально и для агентского договора. В связи с этим далее мы лишь кратко отметим особенности этого договора.

    Что должно быть в договоре комиссии

    Единственным обязательным условием договора комиссии является его предмет, то есть те сделки, которые должен совершить комиссионер в интересах комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ). При этом степень конкретизации данных сделок законодательно не урегулирована. Поэтому при необходимости описание конкретных сделок можно вынести за рамки договора в отдельный документ, который называется «задание комитента». Но такую возможность надо обязательно оговорить в тексте договора, попутно зафиксировав и порядок передачи заданий.

    Другие условия (о вознаграждении комиссионера, порядке и сроках передачи полученного по сделке, порядке и сроках представления отчетов и т.п.) не являются обязательными. Если они не прописаны в договоре, то применяются правила, установленные непосредственно в ГК РФ. Так, если в договоре не предусмотрено иное, то все полученное по сделкам, которые заключены по поручению комитента, передается ему сразу после исполнения поручения одновременно с представлением отчета (ст. 999 ГК РФ). Если же в договоре не прописать условие о вознаграждении, то его размер будет определяться исходя из стоимости аналогичных посреднических услуг, а выплатить его надо будет после выполнения поручения (п. 1 ст. 991, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Понятно, что во избежание споров, лучше все же внести в договор пункт о вознаграждении комиссионера.

    Аналогичным образом сформулированы и положения ГК РФ об агентском договоре. Этот договор будет действительным, если стороны согласовали те юридические и (или) фактические действия, которые должен совершить агент (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

    Ответственность сторон по договору комиссии

    Согласно положениям статьи 990 ГК РФ, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Тот факт, что комиссионер заключает договоры от своего имени, означает, что он становится полноправной стороной такого договора со всеми вытекающими из этого последствиями.

    В частности, именно к нему контрагент по сделке будет предъявлять требования, связанные с ее неисполнением, даже если исполнение по сделке является обязанностью комитента (п. 2 Информационного письма № 85). На практике это означает следующее. Предположим, комиссионер по поручению комитента заключил договор поставки, в котором выступил в качестве поставщика. При этом фактическое действие — отгрузку товара — он в рамках договора комиссии выполнять не должен; эта обязанность сохраняется за комитентом. Но если последний не отгрузит товар, отвечать за это, в том числе в суде, придется комиссионеру. (В дальнейшем он сможет переложить все понесенные расходы на комитента).

    Также именно к комиссионеру покупатели будут предъявлять претензии, связанные с качеством товаров. При этом выплаты, произведенные комиссионером третьим лицам вследствие обнаружения недостатков в проданном товаре, будут отнесены на счет комитента. Это правило действует и в том случае, если к моменту обнаружения недостатков договор комиссии уже полностью исполнен или расторгнут (п. 12 Информационного письма № 85).

    При этом нужно учитывать, что наличие положения об ответственности комиссионера перед контрагентами по сделкам не означает, что они также отвечают перед ним. Другими словами, если нарушение допущено противоположной стороной сделки, которую заключил комиссионер по поручению комитента, то все суммы санкций, которые в связи с этим поступают комиссионеру, нужно передать комитенту (п. 11 Информационного письма № 85).

    В то же время, по общему правилу, комиссионер, заключивший сделку по поручению комитента, не несет перед последним ответственность за ее исполнение. Поэтому если, например, покупатель по договору купли-продажи, заключенному комиссионером, не оплачивает полученный товар, то комиссионер все равно имеет право на вознаграждение. Ведь, основная обязанность комиссионера — заключить договор (в данном случае, договор купли-продажи). И если он эту обязанность выполнил, значит, имеет право на вознаграждение (п. 3 Информационного письма № 85). Исключение составляет ситуация, когда комиссионер при выборе контрагента не проявил необходимой осмотрительности. Но при этом доказать данный факт обязан комитент, не желающий выплачивать вознаграждение (п. 17 Информационного письма № 85).

    Читайте так же:  Возврат налога при декретном отпуске

    Заметим, что по агентскому договору агенту можно поручить не только заключить сделку, но и принять исполнение по ней. Однако и в таком случае агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от того, оплатил контрагент товар или нет. Как указал Президиум ВАС РФ в упомянутом пункте 3 Информационного письма № 85, «постановка уплаты вознаграждения в зависимость от воли третьего лица, а, следовательно, под условие, не отвечает признакам возмездных договоров», каковыми являются и договор комиссии, и агентский договор.

    Какие договоры не являются комиссионными

    Составляя посреднический договор (комиссии или агентский), нужно помнить о том, что в судебной практике определены ситуации, когда отношения сторон в принципе не могут оформляться такими договорами. Так, предметом договора комиссии не может являться получение задолженности (п. 22 Информационного письма № 85). Такой договор, скорее всего, будет переквалифицирован в договор оказания услуг.

    Также договор комиссии не подойдет для оформления отношений между сторонами, если он предусматривает заключение комиссионером сделки, которая на дату подписания договора комиссии уже заключена (п. 6 Информационного письма № 85). Поясним на примере. Организация нашла заказчика (покупателя) и заключила с ним договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Далее она ищет под этот договор соответствующих исполнителей или поставщиков. Оформляет с ними комиссионные договоры, в рамках которых обязуется заключить (хотя фактически уже заключила) договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Такая схема работы не является посреднической, а значит, заключить в этом случае договор комиссии (агентский договор) нельзя.

    Есть и другие ситуации, когда не получится оформить посреднические сделки. Так, если в договоре комиссии содержится условие о том, что комиссионер должен оплатить переданный ему товар независимо от того, реализован он или нет, такой договор может быть переквалифицирован в договор купли-продажи (п. 1 Информационного письма № 85).

    В заключение рассмотрим такую ситуацию как авансирование комиссионером комитента в счет будущих поступлений средств от покупателей товара. На практике налоговые органы признают это одним из признаков подмены договора купли-продажи договором комиссии (см., например, письмо ФНС России от 13.07.17 № ЕД-4-2/[email protected]). Однако Президиум ВАС РФ считает, что такое авансирование вполне допустимо. Но его нужно рассматривать как коммерческий кредит, предоставленный комиссионером комитенту, и по такому кредиту необходимо начислять проценты на сумму аванса (п. 7 Информационного письма № 85). Соответственно, именно так и следует оформлять подобные отношения. То есть в договоре комиссии нужно использовать термин «коммерческий кредит» и прописать обязанность комитента выплатить комиссионеру проценты за пользование деньгами. В случае спора это существенно усилит позицию комиссионера.

    Какой посреднический договор заключить с заказчиком для реализации его товара

    Зачастую услугами организации-посредника желают воспользоваться те компании (клиенты), которые намерены реализовать товар, но не могут сделать это самостоятельно (например, из-за отсутствия времени, опыта или подходящих покупателей). В итоге посредник принимает на себя обязательство совершить с третьими лицами (покупателями) сделки, направленные на реализацию имущества клиента, а клиент выплачивает посреднику вознаграждение.

    Оформить отношения с клиентом можно одним из трех видов договоров: комиссия, агентирование, поручение. Первоочередная задача посредника – выбрать оптимальный вид договора . Если этого не сделать, могут возникнуть негативные для посредника последствия. К примеру, выяснится, что ответственность перед покупателем должен нести не клиент, нарушивший свои обязательства, а сам посредник.

    Существует несколько критериев, по которым выбирают вид посреднического договора:

    1) у какой из сторон возникают права и обязанности по сделке с покупателем, а значит, какая из сторон выступает в роли продавца по такой сделке и несет ответственность перед покупателем за нарушение своих обязательств по ней;

    2) какие действия вправе совершать посредник;

    3) какую ответственность может нести посредник за ненадлежащее исполнение поручения: отвечает ли он только за нарушение своих обязательств по посредническому договору или же еще несет и ответственность за неисполнение сделки покупателем;

    4) в каких случаях клиент может отменить данное посреднику поручение;

    5) в каких случаях можно в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;

    6) сколько клиентов выбрать для работы: сможет ли посредник полноценно работать с другими клиентами, если заключит новый посреднический договор.

    Посреднику, намеренному продать товар клиента, особенно важно учесть первые два критерия. Они подробно проанализированы в настоящей рекомендации. Об остальных критериях см. отдельную рекомендацию, посвященную выбору посреднического договора независимо от содержания и характера поручения, – Какой вид посреднического договора выбрать исполнителю .

    Первый критерий выбора – у кого возникают права и обязанности по сделке с покупателем

    Посредник может действовать:

    • либо от своего имени – по договору комиссии или по агентскому договору, заключенному по модели договора комиссии (п. 1 ст. 990, абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ);
    • либо от имени клиента – по договору поручения или по агентскому договору, заключенному по модели договора поручения (п. 1 ст. 971, абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

    Практическое значение состоит в том, у кого (у посредника или у его клиента) возникают права и обязанности по сделке с покупателем и кто несет ответственность по этой сделке.

    Посреднику выгодно, когда права и обязанности по сделке с покупателем возникают у клиента. В такой ситуации клиент (доверитель, принципал) самостоятельно действует в качестве продавца и несет перед покупателем ответственность за нарушения обязательств по совершенной посредником сделке.

    Пример из практики: поскольку стороной по сделке между покупателем и агентом, действующим от имени принципала, является принципал, суд взыскал убытки с принципала

    ООО «П.» (принципал) заключило с ООО «А.» (агент) агентский договор, направленный на реализацию автомобиля. Агент обязался действовать от имени и за счет принципала, то есть как поверенный.

    Во исполнение договора агент заключил с гражданином П. (покупатель) договор купли-продажи. В ходе эксплуатации автомобиля покупатель обнаружил существенные недостатки двигателя. Покупатель произвел ремонт двигателя за собственный счет, а затем направил в адрес агента претензию с требованием возместить понесенные на ремонт расходы. Агент удовлетворил заявленное требование в полном объеме.

    Впоследствии агент направил в адрес принципала претензию о возмещении убытков в размере денежных средств, выплаченных покупателю. Принципал отказался удовлетворить требование, сославшись на то, что он не несет ответственность по договору купли-продажи. В результате агент обратился в суд с иском о возмещении убытков.

    Суд указал, что по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Следовательно, права и обязанности продавца по договору купли-продажи возникли у ООО «П.», а не у его агента. Это означает, что агент был вправе не удовлетворять требование покупателя. Но поскольку агент все-таки возместил гражданину П. расходы на ремонт автомобиля, принципал должен компенсировать выплаченную агентом сумму. Так, принципал, действующий как доверитель, обязан возмещать поверенному понесенные издержки (п. 2 ст. 975 ГК РФ). По этим причинам суд удовлетворил требование истца (постановление ФАС Центрального округа от 29 февраля 2012 г. по делу № А14-2694/2011).

    В то же время посредник должен понимать, что нередко клиент намерен воспользоваться посредническими услугами как раз для того, чтобы самому не выступать в роли продавца по сделке с третьим лицом. Другими словами, главной причиной, по которой клиент обратился за помощью, может быть желание реализовать товар исключительно от имени посредника.

    Внимание! Торговая сеть не может заниматься оптовой торговлей продовольственными товарами от своего имени в качестве посредника по договору комиссии или иному договору с элементами договора комиссии.

    Нельзя заключить договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии, а также любой другой договор, содержащий элементы договора комиссии) в случае, если одновременно выполняются следующие условия:

    • посредник – лицо, которое реализует продовольственные товары путем организации торговой сети;
    • клиент – поставщик продовольственных товаров в торговую сеть посредника;
    • клиент намерен вести через посредника оптовую торговлю.

    Такое правило установлено в пункте 3 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле) и разъяснено в подпункте «е» пункта 6.2 Методического пособия для предпринимателей, утвержденного ФАС России 17 марта 2011 года.

    Если посредник нарушит это правило и заключит договор комиссии (договор с элементами договора комиссии) при наличии вышеперечисленных условий, то на стороны этого договора могут наложить административный штраф в размере от 10 000 до 50 000 руб. для должностных лиц и от 1 500 000 до 4 500 000 руб. для юридических лиц (ч. 3 ст. 14.40 КоАП РФ).

    Пример из практики: суд посчитал, что стороны агентского договора, заключенного по модели договора комиссии, нарушили требования Закона о торговле

    ООО «Я.» (принципал) заключило с ООО «Б.» (агент) агентский договор, направленный на реализацию имущества. В частности, агент обязался проводить переговоры с покупателями и совершать с ними сделки по продаже продовольственных товаров, произведенных принципалом.

    Позднее Управление ФАС России по Амурской области (далее – антимонопольный орган) провело выездную проверку ООО «Б.». По результатам проверки антимонопольный орган возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства. В итоге комиссия антимонопольного органа приняла решение о том, что ООО «Б.» и ООО «Я.» нарушили требования пункта 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле. Вместе с тем, комиссия не стала выдавать соответствующее предписание в связи с тем, что общества добровольно устранили выявленное нарушение, то есть прекратили исполнять агентский договор.

    ООО «Я.» не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в суд с требованием признать решение недействительным.

    Суд установил, что по агентскому договору агент обязался действовать от своего имени, но за счет принципала, то есть как комиссионер. Другими словами, стороны заключили договор по модели договора комиссии.

    Кроме того, суд пришел к следующим выводам:

    • ООО «Я.» передавало продовольственные товары в торговую сеть ООО «Б.»;
    • ООО «Б.» осуществляло оптовую торговлю.

    По мнению суда, такие действия сторон ограничили конкуренцию на товарном рынке по оптовой реализации продовольственных товаров. В частности, ООО «Я.» получило преимущества по отношению к иным поставщикам продовольственных товаров, передающим товар в торговую сеть ООО «Б.» по договорам купли-продажи.

    В итоге суд посчитал, что стороны агентского договора нарушили правила пункта 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле, и отказал заявителю в удовлетворении требования (постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 августа 2011 г. № Ф03-3842/2011 по делу № А04-5556/2010).

    В то же время закон не предусматривает административную ответственность в ситуации, когда при названных выше условиях стороны заключают договор, по которому посредник действует от имени клиента (т. е. договор поручения или агентский договор по модели договора поручения). Другими словами, если заключить такой договор, негативных последствий не возникнет.

    Вместе с тем, на практике организатору торговой сети обычно нет смысла оформлять отношения с поставщиком продовольственных товаров с помощью договора поручения. Как правило, в такой ситуации организатор торговой сети самостоятельно приобретает товар у поставщика по договору купли-продажи (поставки).

    Если посредник согласится реализовать товар от своего имени, ему придется:

    1) исполнить обязательства, предусмотренные законом для продавца (например, передать товар покупателю);

    2) передать клиенту денежные средства, полученные от покупателя в качестве оплаты. Дело в том, что собственником таких средств считается клиент (п. 1 ст. 996 ГК РФ). Посредник же либо не имеет права претендовать на эти денежные средства, либо становится собственником только их части;

    Денежная сумма, выплачиваемая покупателем, может включать в себя долю посредника в виде:

    • вознаграждения по посредническому договору – в случае если стороны посреднического договора определили награду как процент от суммы сделки с третьим лицом (либо как разницу между фактической ценой реализованного товара и ценой, предусмотренной в посредническом договоре) и при этом посредник самостоятельно рассчитывает и удерживает награду;
    • расходов посредника – в ситуации если посредник понес такие расходы (например, на доставку товара покупателю) и при этом он вправе самостоятельно удерживать сумму, равную сумме расходов;
    • дополнительной выгоды – в случае если посредник совершил сделку на более выгодных условиях по сравнению с условиями, предусмотренными в посредническом договоре, и при этом он имеет право на получение дополнительной выгоды или ее части. По общему правилу комиссионер получает половину дополнительной выгоды (абз. 2 ст. 992 ГК РФ). Вместе с тем, закон позволяет сторонам предусмотреть в договоре иной порядок распределения дополнительной выгоды.

    Кроме того, могут возникнуть ситуации, когда посредник, самостоятельно ведущий расчеты с покупателями, получит возможность удержать денежные суммы по правилам о зачете встречных требований.

    3) нести перед покупателем ответственность за нарушения по договору купли-продажи (к примеру, если покупатель получит некачественный товар).

    Пример из практики: поскольку стороной по сделке с покупателем является комиссионер, суд взыскал неосновательное обогащение с посредника, а не с клиента

    ООО «У.» (комитент) заключило с ООО «Л.» (комиссионер) договор комиссии, направленный на реализацию лесоматериалов.

    Во исполнение комиссионного поручения комиссионер заключил с ООО «Д.» (покупатель) договор поставки. Покупатель перечислил ООО «Л.» денежные средства в качестве предоплаты, однако не получил товар в установленный срок. По этой причине покупатель в одностороннем порядке отказался от исполнения договора поставки и направил претензию о возврате суммы предоплаты.

    Поскольку ООО «Л.» отказалось возвращать денежные средства, ООО «Д.» предъявило к нему иск о взыскании неосновательного обогащения.

    Ответчик привел следующий довод в свою защиту: ООО «Л.» действовало в качестве комиссионера по договору комиссии. По мнению ответчика, неосновательное обогащение возникло не у него, а у комитента. Поэтому надлежащий ответчик в данном споре – комитент.

    Суд не согласился с приведенным доводом. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по ее исполнению (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ). В данном случае ООО «Л.» являлось комиссионером, а ООО «Д.» – третьим лицом (покупателем). Следовательно, покупатель вправе предъявить иск к посреднику, а не к его клиенту (ООО «У.»).

    Поскольку ответственность возникла у комиссионера, суд взыскал с него деньги в пользу покупателя (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2010 г. № 17АП-7686/2010-АК по делу № А50-5622/2010, постановлением ФАС Уральского округа от 29 ноября 2010 г. № Ф09-9636/10-С5 оставлено без изменения).

    Пример из практики: поскольку стороной по сделке с покупателем является агент, действующий от своего имени, суд взыскал денежные средства с посредника, а не с клиента

    Сельскохозяйственный производственный кооператив «Л.» (принципал) заключил с ООО «Н.» (агент) агентский договор, направленный на реализацию племенных животных – нетелей айрширской породы. Агент обязался действовать от своего имени, но за счет принципала, то есть как комиссионер.

    Во исполнение договора агент заключил с ООО «К.» (покупатель) договор поставки животных, соответствующих стандарту айрширской породы. После этого агент поставил покупателю 30 животных, а покупатель выплатил полную стоимость товара.

    Впоследствии покупатель обнаружил недостатки в оформлении племенных свидетельств (сертификатов). По этой причине он предъявил к ООО «Н.» иск об уменьшении покупной цены товара и взыскании с агента суммы, составляющей разницу между реальной стоимостью товара и перечисленной суммой.

    Суд указал, что на момент действия договора поставки племенная продукция подлежала обязательной сертификации. Причем сертификат (племенное свидетельство) – это основание для признания конкретного животного племенным и гарантия уровня эффективности его использования (ст. 19 Федерального закона от 3 августа 1995 г. № 123-ФЗ «О племенном животноводстве»).

    Суд установил, что сертификаты выдал кооператив «Л.». Однако на момент заключения договора поставки кооператив не являлся участником системы сертификации племенной продукции и не мог выдавать соответствующие сертификаты. Следовательно, кооператив не подтвердил соответствие поставленных животных стандарту айрширской породы. Это служит основанием для того, чтобы потребовать от поставщика уменьшить покупную цену до стоимости аналогичного товара – товарного крупнорогатого скота (п. 1 ст. 475 ГК РФ).

    Вместе с тем, в роли поставщика выступил не кооператив «Л.», а его агент, действующий как комиссионер. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по ее исполнению (абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Поскольку ответственность возникла у агента, суд взыскал с него деньги в пользу покупателя (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 ноября 2009 г. по делу № А44-255/2009, определением ВАС РФ от 14 января 2010 г. № ВАС-17853/09 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

    Правда, впоследствии посредник, действующий от своего имени и понесший ответственность перед покупателем, получит право потребовать от клиента возместить убытки, если докажет, что нарушения по сделке с покупателем возникли по вине клиента. К примеру, если клиент передал на реализацию некачественный товар (абз. 4 ст. 1000 ГК РФ, п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»; далее – информационное письмо № 85).

    Читайте так же:  Бланки свидетельства на собственность

    Однако добиться возмещения убытков, вероятнее всего, окажется непросто. Например, посреднику может не удаться доказать размер убытков или причинно-следственную связь между их возникновением и нарушениями со стороны клиента.

    К тому же уже сам факт того, что посреднику придется предъявлять требование к клиенту и участвовать в судебных разбирательствах, можно расценить как негативное последствие реализации товара от своего имени.

    Вопрос: комиссионер, собирающийся заключить договор на реализацию товара, хочет уменьшить риск своей ответственности перед покупателями. Имеет ли смысл для этого предложить комитенту включить в договор комиссии условие о том, что ответственность по обязательствам перед покупателями несет комитент, а не посредник?

    Ответ: нет, включать в договор такое условие не имеет смысла.

    Поскольку комиссионер должен совершить сделки от своего имени, права и обязанности по этим сделкам возникают у него во всех без исключения случаях (п. 2 информационного письма № 85).

    Даже если комитент согласится включить в договор предложенное комиссионером условие, суд в случае спора укажет, что это условие противоречит императивным нормам закона. В результате суд будет руководствоваться правилами о том, что ответственность по обязательствам перед третьими лицами возникает у комиссионера, а не у комитента (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ).

    Вместе с тем, любая сделка в интересах клиента (независимо от того, действует посредник от своего имени или нет) будет совершаться за счет клиента (п. 1 ст. 971, п. 1 ст. 990, п. 1 ст. 1005 ГК РФ). В частности, у клиента может возникнуть обязанность возместить расходы, понесенные посредником при исполнении поручения (п. 2 ст. 975, ст. 1001 ГК РФ). К числу таких расходов могут относиться затраты посредника, связанные с приемом товара от клиента и (или) его передачей покупателю, а иногда и затраты на хранение товара.

    Совет: и ногда посредник может привести доводы, которые заставят клиента самостоятельно выступить в роли продавца (т. е. заключить с посредником договор поручения или агентский договор по модели договора поручения). В итоге посредник окажется в выгодном положении.

    Возможны две ситуации, когда посреднику, вероятнее всего, удастся убедить клиента заключить посреднический договор, по которому посредник будет действовать от имени клиента.

    1. Клиент намерен продать товар конкретному лицу, причем клиенту важно выступить именно в роли продавца.

    Примеры ситуаций, когда клиенту выгодно, чтобы посредник продал товар от имени клиента

    Ситуация 1 . Организация намерена продать оборудование лизинговой компании. Для оформления отношений с компанией решено привлечь профессионального посредника.

    В такой ситуации организация заинтересована в том, чтобы посредник действовал от ее имени. В противном случае получится, что формально продавцом оборудования будет считаться посредник (комиссионер или агент, действующий как комиссионер), а не сама организация. Такой порядок купли-продажи не устроит лизинговую компанию, приобретающую товар для целей лизинга. В частности, лизинговой компании, как правило, необходимо приобрести товар у конкретного продавца (организации, указанной в договоре лизинга, который компания заключила с третьим лицом – лизингополучателем). Если компания приобретет оборудование у комиссионера, то это может стать причиной недопонимания и споров между компанией (лизингодателем) и лизингополучателем. Вряд ли лизингодатель согласится рисковать и оформлять отношения с посредником, действующим от своего имени.

    Поэтому организации, намеренной продать оборудование лизинговой компании, лучше сразу поручить посреднику совершить сделку от имени клиента.

    Ситуация 2 . Руководство организации поставило задачу продать оборудование конкретной иностранной компании. Причем организация намерена впоследствии в качестве рекламного хода разместить на своем сайте информацию о том, что ее деловым партнером (постоянным покупателем) является эта иностранная компания.

    Для оформления отношений с компанией решено привлечь профессионального посредника. В такой ситуации организация заинтересована в том, чтобы посредник действовал от ее имени. В противном случае получится, что формально продавцом оборудования будет считаться посредник (комиссионер или агент, действующий как комиссионер), а не сама организация. Такой порядок продажи оборудования может не устроить руководство.

    2. Клиент намерен продать недвижимое имущество.

    В такой ситуации посреднику стоит пояснить, что если он будет выступать в роли продавца, то не сможет самостоятельно исполнить сделку ввиду специфики правового режима недвижимости (п. 23 информационного письма № 85).

    Переход права собственности на недвижимое имущество от продавца к покупателю подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК РФ). Чтобы провести такую регистрацию, правообладателю (собственнику недвижимости) нужно подать в регистрирующий орган соответствующее заявление (п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; далее – Закон о государственной регистрации). Вместе с тем, комиссионер (продавец по договору купли-продажи с третьим лицом) собственником продаваемой недвижимости не является. Так, вещи, поступившие к комиссионеру на реализацию, – собственность комитента (п. 1 ст. 996 ГК РФ).

    Таким образом, несмотря на то, что комиссионер выступает в роли продавца недвижимого имущества, он не может совершить действия, которые по закону необходимо выполнить продавцу.

    В итоге посредник может предложить клиенту заключить договор поручения или агентский договор по модели договора поручения. В таком договоре нужно установить, что посредник обязан совершить не только сделку (сделки) по продаже недвижимости, но и юридические действия по регистрации перехода права собственности на недвижимость (закон этого не запрещает). Понадобится также предусмотреть обязанность клиента выдать посреднику нотариально заверенную доверенность на совершение действий по регистрации (п. 1 ст. 185.1 ГК РФ, п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации).

    В то же время посреднику нужно быть готовым к тому, что клиент предложит иные варианты решения проблемы. Такие варианты не будут в полной мере соответствовать интересам посредника, поскольку ему понадобится действовать от своего имени и, следовательно, исполнять дополнительные обязанности и нести дополнительные риски.

    Примеры договоров, которые клиент, намеренный реализовать недвижимое имущество, может предложить заключить вместо договора поручения (агентского договора по модели договора поручения)

    1. Договор комиссии с условием об обязанности комиссионера совершить от имени комитента юридические действия по регистрации перехода права собственности на недвижимость. Такой договор будет считаться смешанным договором, содержащим элементы не только договора комиссии, но и договора поручения. Это означает, что отношения по продаже недвижимости третьим лицам будут регулироваться правилами о комиссии, а отношения по регистрации перехода права собственности – правилами о поручении (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

    Причем впоследствии посреднику не удастся добиться признания этого договора незаключенным или недействительным лишь на основании пункта 23 информационного письма № 85. В случае спора суд, вероятнее всего, посчитает, что факт заключения смешанного договора с элементами комиссии и поручения не противоречит позиции Президиума ВАС РФ, приведенной в информационном письме № 85 (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. № 07АП-1650/08 по делу № А67-7363/06, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 15 июля 2008 г. № Ф04-4246/2008(А67-39) оставлено без изменения, определением ВАС РФ от 27 октября 2008 г. № 13981/08 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

    2. Агентский договор, по которому агент будет должен совершить:

    • сделку (сделки) по продаже недвижимости – от своего имени;
    • юридические действия по регистрации перехода права собственности на недвижимость – от имени принципала на основании выданной им нотариально удостоверенной доверенности.

    Отношения сторон, возникшие в результате заключения такого договора, не будут существенно отличаться от отношений, которые возникнут, если стороны заключат договор комиссии с элементами договора поручения.

    Второй критерий выбора – какие действия вправе совершать посредник

    Посреднику нужно проанализировать, какое именно поручение он собирается исполнить:

    • совершить только сделки, направленные на реализацию товара (например, заключить с третьими лицами договоры поставки на условиях, предусмотренных посредническим договором);
    • совершить комплекс действий, причем как юридических (включая совершение сделок с третьими лицами), так и фактических. К примеру, клиент может поручить посреднику провести маркетинговые исследования и прорекламировать товар (т. е. совершить так называемые фактические действия) и лишь затем заключить с подходящими покупателями договоры купли-продажи товара.

    Если обязанность посредника – совершить одну или несколько однотипных сделок по реализации товара, то с клиентом имеет смысл заключить договор поручения (договор комиссии – в случае, если посреднику не удалось убедить клиента заключить договор поручения).

    Если посредник должен совершить комплекс юридических и фактических действий, то отношения с клиентом нужно оформить с помощью агентского договора.

    Внимание! Если посредник, обязавшийся совершить не только сделки по реализации товара, но и фактические действия, заключит с клиентом договор поручения или договор комиссии, возникнут негативные последствия.

    Во-первых, возрастет вероятность спора между сторонами. К примеру, клиент может попытаться оспорить посреднический договор на основании того, что по закону предметом договоров комиссии и поручения могут быть только юридические, а не фактические действия (п. 1 ст. 971, п. 1 ст. 990 ГК РФ). Возможна и другая ситуация: клиент откажется выплачивать награду за совершенные посредником фактические действия со ссылкой на то, что по закону в обязанности клиента входит оплата лишь юридических действий (совершенных сделок).

    Во-вторых, если между сторонами все-таки возникнет судебный спор, суд может переквалифицировать заключенный договор в договор агентирования на основании того, что предметом договора поручения (договора комиссии) не могут быть фактические действия (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 27 октября 2010 г. № Ф09-8465/10-С5 по делу № А07-27590/2009). Такая квалификация не всегда будет соответствовать интересам посредника. К примеру, при заключении договора поручения посредник может рассчитывать на то, что при необходимости ему удастся в одностороннем порядке отказаться от исполнения этого договора. Если же суд переквалифицирует такой договор в договор агентирования, односторонний отказ может оказаться затруднительным.